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Los fallos judiciales en materia de conflicto social han sido en su mayoría de una notoria pobreza argumentativa y discrecionalidad, dice Roberto Gargarella en su libro El derecho a la protesta. Abogado y profesor de Derecho Constitucional, analizó allí las principales sentencias sobre los cortes de ruta para mostrar lo razonamientos en los que se apoyaron. Plantea que, al contrario de lo que sucede aquí, el derecho debe proteger a la protesta, en lugar de acallarla. “La principal misión de los jueces –dice– es proteger a los críticos, y especialmente a aquellos que tienen dificultades económicas o políticas para expresarse.”
–¿Por qué?
–En parte por la tentación y la capacidad que pueden tener desde el gobierno para acallar a la oposición; luego aparece otra razón, porque la democracia se asienta sobre el disenso, más cuando tenemos una democracia representativa: dado que delegamos en los gobernantes el poder político, el control de las armas, es especialmente necesario que nos reservemos como sociedad la posibilidad de criticarlos permanentemente.
–¿De dónde surge esta misión de la Justicia? ¿Por qué no pensar que su prioridad deba ser velar por las mayorías?
–Porque no vivimos en una democracia a secas, sino en una democracia constitucional, un sistema que se preocupa por proteger a la mayoría y a las minorías. El sistema institucional, con los tremendos defectos que tiene, se diseñó para defender al mismo tiempo al gobierno y a la oposición. Una parte protege a la mayoría (a través de ramas políticas, que dependen del voto), y otra para que el crítico no quede desguarnecido (a través de la Justicia, que no depende del voto). Esto no quiere decir que la Justicia avale cualquier tipo de crítica. Pero si en vez de proteger a los críticos hasta último momento, los jueces buscan acallarlos, como suele ocurrir aquí, renuncian a su misión principal.
–Hay un argumento muy utilizado para criminalizar la protesta: “los derechos de uno terminan donde empiezan los de los demás”.
–Es un argumento tan común como vacío, y es alarmante que la Justicia recurra a él. Uno se pregunta si carece de argumentos o está manipulando el derecho. Es que se trata de una declaración frente a la cual todos estamos de acuerdo porque no significa nada. Los choques de derechos se dan todo el tiempo, y lo que interesa es definir qué hacer cuando se produce esa colisión. Lo que han hecho muchos jueces es utilizar ese argumento para desplazar el derecho que no les gusta sin decir por qué lo hacen. Se desplazan, así, los derechos sociales que la Constitución garantiza, el derecho a la crítica, a la protesta o a peticionar ante las autoridades. No basta con decir “aquí se ha tocado mi derecho al libre tránsito” o “aquí está mi derecho a la propiedad”. Frente a un choque de derechos, los jueces deben decir cuáles van a proteger primero, de qué modo, hasta qué punto y por qué razones. Si no, lo suyo se convierte en una declaración dogmática, en pura ideología.
–¿Cómo decidir qué derechos tienen prioridad sobre otros?
–Diría que eso no es algo que deba quedar en manos de los “científicos” del derecho, sino que cualquier ciudadano puede reflexionar sobre el tema. Una manera que sugeriría para definir prioridades es medir cuán cerca está el derecho en conflicto del nervio democrático de la Constitución, es decir cuán central es ese derecho para que yo pueda seguir actuando como ciudadano, para permitir que la democracia siga existiendo. Cuanto más cerca esté de ese nervio central, más debe ser protegido.
–¿Hay doctrinas que protejan el derecho a manifestar?
–La doctrina del foro público dice que los jueces deben hacer un esfuerzo para preservar ámbitos tradicionalmente utilizados para protestar, como ciertas calles, avenidas y plazas. Otros juristas extienden este mandato a ámbitos no tradicionales, como los shoppings o las estaciones de tren, por donde circula mucha gente. Hay otros, tanto en la doctrina norteamericana como en la argentina, que se refieren a la necesidad de leer la idea de libertad de expresión vinculada al ideal de contar con un debate público robusto. Otra doctrina, referida a la expresión crítica, señala que puede ser razonable establecer limitaciones a la protesta en cuanto al tiempo, lugar y modo, pero al mismo tiempo la jurisprudencia estableció que tales limitaciones no son aceptables si se utilizan como excusa para taparle la boca al crítico.
–Se tolera que la protesta cause inconvenientes.
–Sí, se reconoce que existen costos y que la protesta no es un derecho más. El derecho a criticar a las autoridades es reconocido como un “súperderecho”, lo que yo llamo el primer derecho. Si se apaga la crítica al poder, la propia democracia resulta socavada, pierde sentido.
–Otro de los argumentos usados, por ejemplo en el caso de Marina Schiffrin, equipara la protesta a la sedición.
–Ese argumento, basado en el artículo 22 de la Constitución, sostiene que en una democracia representativa la gente sólo se expresa a través de sus representantes. Se ignora que nuestra Constitución está comprometida también con la democracia participativa. Pero lo más importante es advertir que en estos casos los jueces se ven obligados a reflexionar sobre el modo en que la Constitución piensa la democracia, y que, sistemáticamente, han defendido una concepción elitista –diría reaccionaria– de la democracia. Hay algo más: hoy nuestros jueces asumen que todo desafío al derecho debe merecer una respuesta penal.
–¿Qué otros caminos podrían seguirse?
–Mediar frente a las distintas partes. Pongamos el caso de los presos de la Legislatura: allí la Justicia eligió el peor camino, responder a la violencia con violencia. Renuncia así a la gestión conciliadora. Como en otros países, podría mediar entre las partes, exigir el establecimiento de lugares para la venta ambulante, preguntarle al poder político por el modo en que ha abandonado la protección de ciertos derechos. En cambio, lo que se ha hecho en la Argentina es dar una respuesta patoteril. De este modo, los jueces desconocen también que la Constitución ha asumido compromisos básicos de justicia social. Que una mayoría de dirigentes políticos se nieguen a verlos es un gran problema, pero que la Justicia lo haga es intolerable. Lleva a preguntarnos sobre la necesidad de seguir respetando el derecho. Mucha de la gente que está en posición desventajosa tiene que advertir que sus reclamos están respaldados a nivel constitucional. No se trata de reclamar solidaridad, sino de exigir justicia constitucional. Si no nos gusta, podemos cambiar la Constitución o anunciar que renunciamos a ella, mientras estamos frente a exigencias de primer rango legal.
–Cuando la Constitución habla del derecho a trabajar o a la vivienda, ¿está diciendo que el Estado tiene la obligación de darlos?
–Cuando la Constitución dice que tenemos derecho a la libertad de expresión está diciendo que si ese derecho me es conculcado, puedo ir a la justicia y obtener lo que las autoridades me niegan. El modo en que reacciona es exigiendo al poder político que deje de hacer ciertas cosas (por ejemplo, censurar) o que haga otras (darle espacio a la oposición en los canales de aire). Cuando alguien reclama por un derecho social, los jueces se resisten a actuar del mismo modo. ¿Cuál es la diferencia entre reclamar por la censura en una obra de teatro, y reclamar por el derecho a la vivienda digna? Algunos dicen que la diferencia está en que, en materia presupuestaria, los jueces no deben imponerles a los políticos un programa económico. Pero un juez puede decirle al gobernante “si usted en un plazo tal no le asegura a esta persona el derecho a una vivienda, está violando la Constitución e incumpliendo su tarea”. Otros dicen que lo que pasa es que los derechos económicos son caros. También es un error. Los derechos políticos pueden ser tanto o más caros que los derechos sociales. ¿Cuánto cuesta organizar una elección? Pero nadie duda de que las elecciones tienen que celebrarse, aunque cuesten mucho dinero.