El hombre se constituye en la praxis social, en las costumbres. Las relaciones entre hombres necesitaron siempre una coordinación, un compartir, sin el cual la supervivencia hubiera sido imposible. Existieron siempre conductas esperables de los demás miembros de la comunidad, fuera de las cuales el lazo de la solidaridad se rompía.
Esta expectativa de cooperación se reforzó en mitos y tabúes que ni aún el líder de la horda podía violentar. Pero en esta sociedad primitiva, en la medida que las normas de conducta estaban directamente vinculadas con la supervivencia del grupo, tampoco existía razón alguna para su violación. La ruptura del tabú implica la separación (y con ello la muerte no sólo social) del infractor ejecutada por el todo social.
Llamar o no Derecho a estas reglas de conducta de aplicación coercible generadas por la praxis de la supervivencia es sólo una cuestión de definición. Lo que sí resulta claro es que ésta es una sociedad sin Estado. La definición del Derecho está vinculada íntimamente con los presupuestos teóricos del investigador. Si el Derecho se identifica con la actividad represiva del Estado o de las clases dominantes, resulta obvio que estas conductas todavía no pueden ser consideradas Derecho. Si, por el contrario, sostenemos que el Derecho se encuentra en el marco de la hegemonía que evoluciona por negación y síntesis de las prácticas sociales, las expectativas de cooperación coercibles en el marco de una sociedad sin clases no escapan a la definición del término (1).
En esta primera etapa el pensamiento necesita encontrar explicaciones mágicas a través de los mitos que justifican los tabúes. Era necesario dominar una naturaleza demasiado indómita y la explicación fue otorgarle un ánima. De este proceso tampoco estuvo exenta la explicación de las propias prácticas sociales.
En este sentido, la mistificación encuentra su origen en la necesidad de dar una explicación satisfactoria. El conocimiento es también un proceso histórico que se reproduce a partir de su negación. Lo que es inadmisible es el residuo del pensamiento mágico más allá de las condiciones históricas que le dan justificación.
La evolución del Derecho es consecuencia de la negación de las condiciones de producción del comunismo primitivo y su trance a la división social del trabajo. Toda la teoría y todas las prácticas sociales tienen por objeto definir y justificar las desigualdades existentes en una sociedad dada. El Derecho como práctica social y como teoría no es una excepción a ello.
El Derecho, entendido como conductas esperadas coercibles, es un instrumento ideológico de dominación. Como tal, no es la instancia fundante de la legitimación sino que a su vez él mismo necesita ser legitimado. El Derecho no se encuentra localizado en el Estado sino que es el punto de intersección entre la sociedad civil y el Estado.
El paso del Derecho de mera práctica social a sistema no se produce en el momento (si se quiere ideal) en el que todo el poder se encuentra concentrado en una persona o grupo sino en el momento en que entra en acción la lucha entre clases o estamentos. Tal como señalé en un anterior trabajo (2) el Derecho como sistema actúa siempre como contrapoder. No era Juan sin Tierra quien necesitaba la Carta Magna sino los barones. Quienesdetentan el poder no necesitan del Derecho, les basta con la fuerza, sea la espada del señor feudal, sea el poder sobre la subsistencia de los sujetos de la clase trabajadora que detenta el empresario capitalista.
El poder de un hombre sobre otro puede basarse en la mera coacción, en el ejercicio directo de la fuerza, pero en la medida en que el poder sin legitimación, reducido a la nuda fuerza, no puede sostenerse, resulta menester asegurar un consensus.
El poder de un hombre sobre otro nace de necesidades históricas (v.gr., las necesidades de coordinación en actividades colectivas como la caza) en las que era conveniente seguir, para la supervivencia del grupo, las directivas del individuo con mayor liderazgo o experiencia. Una forma de poder histórica, sin embargo, deja de tener justificación cuando las nuevas condiciones de reproducción de la existencia la tornan caduca.
El hombre primitivo sancionó estas conductas históricamente necesarias bajo la forma del mito. La forma mítica de pensamiento se caracteriza por la sacralización de las relaciones a las que se refiere y por su ahistoricidad, por la negación de las condiciones históricas de necesidad que hicieron adoptar una determinada formación social.
El poder se genera en primer término dentro del mismo grupo social. La idea de que el poder es consecuencia de las guerras y la reducción a la esclavitud parece no hacerse cargo de que estos hechos son consecuencia del paso a un modo de producción agrícola. Con anterioridad al descubrimiento de la agricultura no tenía sentido la reducción a la esclavitud.
El saber mítico ya reproduce las características centrales que se mantendrán a lo largo de la historia humana en las formaciones jurídicas: a) sacralización del poder; b) sacralización de las formas expresadas en ritos; c) negación de las condiciones históricas de su producción; d) sacralización de los criterios de distinción.
En las primeras sociedades agrícolas, con la división social del trabajo, estas características se profundizan. Ello se expresa del siguiente modo: a) la existencia de condiciones “naturales” por las que una persona o grupo de ellas está legitimada para mandar; b) la presentación de las relaciones sociales de intercambio y de dominación fuera de su forma natural en la forma abstracta, formalizada y sacralizada, de relaciones económicas y jurídicas; c) la idea de la eternidad (designio divino) de la formación social; d) la separación en castas (consecuencia de la divinización de las formas sociales); e) la exclusión de quienes no integran la formación social de su contemplación por el Derecho. El ajeno es un recurso natural que puede y debe ser sometido a la dominación.
Desde la afincación de una sociedad como consecuencia del paso al modo de producción agrícola pueden ser advertidos dos impulsos centrales que van a constituir la historia de la civilización: a) la apropiación del excedente social por personas determinadas o grupo de ellas; b) la necesidad del grupo por defender el espacio territorial y expandirlo (funciones militares) y la del grupo dominante para asegurar la perpetuidad de las relaciones de subordinación (funciones policiales). Estos dos impulsos han actuado a lo largo de la historia como lógicas distintas y en perpetua contradicción pero, precisamente por ello, uno ha sido la condición de la supervivencia del otro (3).
La posibilidad de la apropiación del excedente encuentra su justificación histórica en la lógica territorial. Es condición de subsistencia de una sociedad agrícola la segregación de un estamento militar especializado con saberes técnicos adecuados para enfrentar la invasión de hordas predadoras. A su vez, un estamento militar no puede ser segregado sin que exista la posibilidad de apropiación por parte de éste de los excedentes sociales generados por los productores directos. Las condiciones de desigualdad en el aprovechamiento del producto social generan, de por sí, conflictos en el interior de la sociedad que son mediados a partir de los mitos jurídicos. Si tomamos la distinción gramsciana entre Estado y sociedad civil, el Derecho es la bisagra entre ambos, es la síntesis, el cemento social entre la lógica territorial y la lógica de la apropiación de los excedentes.
Cualquier tipo de conocimiento social parte, precisamente, de la determinación de las condiciones de desigualdad consiguientes a la división social del trabajo y a su justificación. La división social del trabajo presupone la división de la sociedad en clases y con ella la aparición del conflicto entre ellas. La sacralización de las relaciones sociales que determina el fenómeno Derecho es consecuencia directa de este conflicto. Si existe necesidad de sacralizar las relaciones sociales es precisamente para ahogar el conflicto.
Se deben precisar dos cosas: a) la necesidad misma de la mistificación de las relaciones de poder es una concesión y un reconocimiento de la fuerza de los subordinados, es en consecuencia un aparato ideológico del Estado y no un aparato coercitivo del Estado, es tarea de los sacerdotes y no de la casta militar, a la cual corresponden las funciones militares y policiales; b) el mito no es producto del cinismo de los sacerdotes y militares y de la estupidez de los productores directos sino expresión de una concreta necesidad histórica.
Como señalara Gramsci, en toda producción ideológica existe un núcleo de buen sentido, la expresión de realidades concretas formalizadas en el mito. La tarea del científico consiste, precisamente, en develar las construcciones mágicas adosadas a las necesidades sociales reales de una sociedad en un lugar y tiempo determinado. Le corresponde también denunciar la pervivencia de formas de sujeción que han dejado de cumplir la necesidad histórica de la reproducción social.
El Derecho aparece entonces en un primer momento como mistificación del poder que a su vez lo atribuye al detentador y lo legitima. La necesidad de legitimación es consecuencia de la división social de trabajo y la existencia de clases. Las clases, por otra parte, desde su aparición, se manifiestan en la lucha de clases. No existe división en clases en una sociedad sin que esta sociedad, lo reconozca o no, se encuentre en lucha de clases pues ésta es consustancial a la aparición de aquéllas.
El segundo momento del Derecho es el de la regulación del poder. La regulación del poder es consecuencia directa de la lucha de clases (explícita o no). En tal sentido, el Derecho es también contrapoder. El Derecho como regulación del poder es resultado de la conciencia de sí de las clases o grupos dominados pues quien tiene el poder no necesita el derecho. En general, podemos decir que existe el derecho en el tiempo entre la adquisición de la conciencia de sí en el que la posibilidad de un nuevo derecho se prefigura y el momento en el que la clase desarrolla una conciencia para sí (y en ese momento pasa a ser hegemónica) en la que la lucha ya no es por la regulación de las relaciones de dominación sino directamente por su supresión.
El Derecho es una técnica de dominación, es cierto, en la medida que es la resultante de las relaciones de poder existentes en una sociedad dada, pero es al mismo tiempo una técnica de regulación del poder. Parafraseando a Gramsci diría que el Derecho es la trinchera de la guerra de posiciones. El Derecho como técnica sólo es posible desde el momento en que el agente de la transformación ha tenido conciencia de sí (y en tal sentido de su sujeción al hegemónico) y ha podido visualizar los hilos (los hilos de la dominación son generalmente invisibles). Existe regulación del Derecho cuando el subalterno tiene fuerza suficiente como para limitar el poder pero aún no es capaz de romper las relaciones de dominación. El Derecho sólo puede existir en el espacio entre la aparición del agente conconciencia de sí (y entonces es capaz de luchar por el derecho que se prefigura) y el momento en que es capaz de generar la conciencia para sí (afianza la libertad eliminando la relación misma de dominación).
Una de las características de la historia del Derecho moderno es la permanente lucha de las clases dominadas por alterar la regulación jurídica en su beneficio. La segunda característica es que las clases que pretenden convertirse en hegemónicas han necesitado prefigurar el modo de producción característico en las formas jurídicas antes de que efectivamente pudieran constituirse en verdaderamente hegemónicas. Un modo de producción no puede desarrollarse completamente si antes no crea las formas jurídicas que hagan posible su extensión hasta convertirse en modo de producción de la sociedad toda.
Es que un modo de producción no se constituye únicamente con el momento de producción sino también con los momentos dialécticos de la distribución, intercambio y consumo. El modo de producción determina el modo de distribución pero a su vez éste también determina la producción. Y la distribución e intercambio dependen de las relaciones jurídicas, de la determinación de una ley que le es impuesta también al régimen de producción. Un modo de producción no puede afianzarse si no genera (y es generado a su vez por) un régimen de distribución e intercambio adecuado al modelo.
Así, los señoríos feudales concedidos por la monarquía como simples dependencias administrativas vitalicias durante la dinastía carolingia no llegaron a constituir el modo de producción feudal hasta que se pudo obtener el carácter hereditario y el principio de la primogenitura (en lucha permanente con la monarquía). Los burgueses, por su parte, no pudieron afianzar el modo capitalista hasta no generar un nuevo derecho (para lo que les sirvió la reinvención del derecho romano) (4). En tal sentido, podemos afirmar que el Derecho de clase ha actuado como heraldo del advenimiento del modo de producción por venir.
Las clases o estratos inferiores, al menos desde la Edad Media europea, han luchado por formas de regulación jurídica en la que la igualdad (económica y jurídica) sea reconocida a todos los seres humanos. Ello es el origen del pensamiento utópico. Pero su utopía no reside en el objetivo a alcanzar, sino en la falta de indicación de los medios para alcanzar el objetivo. Cuando Marx afirma que la sociedad sólo se plantea los problemas que pueden ser resueltos en esa misma sociedad, se refiere precisamente al problema de los medios.
Gran parte de la historiografía marxista ha sobreestimado el papel de la estructura o de las “condiciones objetivas” del cambio social. En tal sentido, se han analizado las luchas de clases de etapas pretéritas como expectativas condenadas históricamente al fracaso. Esta condena histórica casi determinista (que si bien puede estar larvada en Marx sólo se expresa en los historiadores del llamado materialismo soviético y en menor medida en los estructuralistas) tenía como correlato un optimismo también casi determinista respecto del papel de la clase obrera como sepulturera del capitalismo.
La correspondencia de Marx respecto de la comunidad rusa primitiva da cuenta de que él no participaba del determinismo tecnológico que, en muchos casos, llevó a muchas organizaciones de izquierda a facilitar el desarrollo del capitalismo en países atrasados. Un ejemplo de ello es el librecambismo del Partido Socialista a principios del siglo XX en la Argentina.
Curiosamente, el “etapismo” se aúna a una concepción voluntarista en la que la conciencia de clase del proletariado es medida de acuerdo a su identificación con los partidos “obreros” que inspiran desde afuera la “verdadera” ideología. No es la acción consciente del proletariado que se forja en la lucha la que expresa la conciencia de clase sino la adhesión a la teoría. A esto Cooke le llamaba dibujar la clase obrera con tiralíneas y escuadra.
Los desposeídos adquieren la conciencia de sí en la praxis y la conciencia de su poder (también de sus límites) se forja en la lucha. La teoría sólo puede expresar más claramente lo que ya está en la conciencia, partiendo de las realidades históricas nacionales. La función de la teoría es develar, no exportar.
Las mismas razones que nos llevan a desconfiar del optimismo histórico cuasideterminista deberían obligarnos a revisar el pesimismo histórico respecto de las revueltas de clase anteriores. Hasta qué punto las derrotas fueron contingentes (e incluso si fueron derrotas), hasta qué punto el análisis de la derrota debe trasladarse de las “condiciones objetivas” a las “condiciones subjetivas”.
La lucha de clases en el esclavismo se expresa, luego de las grandes revueltas de esclavos durante finales de la república, mediante las fugas y las revueltas que lograron en primer término la regulación de las condiciones de la esclavitud en el mismo Derecho Romano imperial y, en segundo término situaciones de revuelta que provocaban el horror de San Agustín y, en definitiva, propulsaron la caída del Imperio Romano, pues era la misma clase dominante romana que llamaba a los bárbaros para establecer una nueva alianza de clase contra el nuevo contendor social formado por los hombres libres pauperizados (colonii) y los esclavos colocados.
La lucha de clases se fue profundizando de tal modo durante la alta Edad Media que la restauración carolingia (suscitada por el peligro exterior de la invasión árabe y vikinga) realiza las campañas orientales con el fin de adquirir esclavos (slaves) que ya no resultaba posible adquirir en Europa occidental. La anarquía del siglo X es consecuencia directa de la lucha de clases. Ahora bien, en esa época eran los propios pobres quienes asaltaban a los pobres, lo que redunda en el proceso de encastillamiento y da fundamento al modo de producción feudal. Pero ya el Derecho feudal no es lo mismo que el régimen esclavista pues el poder se encuentra regulado. El del monarca respecto de los señores feudales por influencia de las cartas fundamentales de los reinos; el de los señores frente a los siervos por las costumbres. El Derecho aparece claramente como la resultante de la lucha de clases y, más allá de la subsistencia de las relaciones personales de dominación (aunque ahora adscriptas a la tierra) su advenimiento puede ser considerado como un triunfo de las clases dominadas. En esta inteligencia, no son las condiciones objetivas las que determinaron el salto revolucionario hacia una sociedad más democrática sino las carencias de saber estratégico, de conciencia de la identidad de interés de clase lo que determina la derrota.
Esto aparece más claramente en las rebeliones campesinas de la media y baja Edad Media donde las revueltas adquirieron proporciones territoriales y temporales importantes, para lo que basta con referirse a la rebelión husita en Bohemia. Nuevamente es el elemento subjetivo el que determina la derrota ya que los santos cristianos terminaron convirtiéndose en salteadores de otros campesinos.
En el más temprano capitalismo, en Florencia en 1378, una rebelión proletaria se hace con el poder en la ciudad. La cooptación de los dirigentes del movimiento determinó su aplastamiento y la consolidación de la dinastía de los Médicis. En todos estos movimientos las condiciones objetivas del triunfo existían (de hecho se obtuvo la victoria) pero el fracaso debe atribuirse a la falta de prefiguración de un nuevo modo de ser de la sociedad en la que los subordinados obtienen el triunfo. En muchos otros casos, los fracasos, en tanto aproximaciones, no dejan desaldarse con un triunfo permanente (¿O podemos olvidar acaso que el sufragio universal es consecuencia de la lucha socialista?).
En este sentido es necesario tener en cuenta que las leyes de la dialéctica no imponen una consecuencia necesaria para la superación de las contradicciones. El capitalismo engendra su negación que es precisamente la clase trabajadora. Sin embargo, es posible la producción de un nuevo ciclo en el que la síntesis sea una forma nueva de capitalismo. Tal pareciera ser lo sucedido en el traspaso de la hegemonía del capitalismo mundial del Reino Unido a Estados Unidos.
Por supuesto, en la medida que el sistema capitalista adopte una nueva forma se producirán nuevas formas de lucha de clases pues la contradicción se mantiene en otra escala y nivel superior, pero la historia humana es también la consecuencia de actos voluntarios y no sólo de la actuación de las fuerzas ciegas de la lógica interna de las formaciones sociales.
En la hipótesis de los ciclos sistémicos de acumulación formulada por Arrighi cada ciclo de capital se inicia con una inversión de capital en función de la actividad productiva (hemiciclo D-M), cuando las utilidades se reducen por efecto de la competencia el capital busca aplicarse en otras regiones actuando como capital financiero (hemiciclo M-D’) alcanzando así las dimensiones de capitalismo global. La aplicación del capital en función financiera (D-D’) con rendimientos crecientes y superiores a los del capital productivo sólo puede ser explicada por la existencia del Estado que opera con una lógica distinta a la del capital, la lógica territorial. De otra manera no podría explicarse, salvo casos particulares, la necesidad de captar capital financiero a una tasa superior a la del beneficio esperado del rendimiento del capital productivo. El Estado compra gloria.
Este hecho, como la posibilidad del ejercicio de una visión estratégica por parte del capital, estaría ilustrado por los dos últimos ciclos sistémicos de acumulación. En el modelo de acumulación mundial británico las relaciones sociales siguieron el curso pronosticado por Marx. La acumulación del capital y el efecto de la competencia redundaron en una disminución de la tasa de beneficios del capital productivo que indujo a la migración del capital financiero tanto hacia Nueva York como hacia la paz armada. La Primera Guerra Mundial y, con posterioridad, la crisis del ‘29 cierran un ciclo en el cual el capitalismo para sobrevivir adoptó la estrategia fordista-taylorista y una nueva ampliación del mercado en el interior de las sociedades capitalistas mediante la adopción del New Deal y de políticas keynesianas. Este cambio en el modo de producción torna predominante la respuesta obrera hacia la construcción de las democracias sociales. El ideal de Bernstein y el economicismo pareció hallar su confirmación en el Estado de Bienestar.
Sin embargo, el ciclo americano revive el dilema de la disminución de las tasas de ganancia en la actividad productiva aunado a un conflicto social fundamentalmente encadenado a un reparto más equitativo de los bienes y servicios que la sociedad podía producir. Ello, unido al desplazamiento del mercado de capitales hacia el eurodólar obligó a la decisión estratégica de la Reserva Federal en 1975 de aumentar las tasas de interés más allá de su precio normal de mercado iniciando una espiral de endeudamiento del Estado norteamericano. A ello se aúnan los requerimientos monetarios para fines improductivos o de fomento de la especulación, efectuado por las dictaduras impuestas a los pueblos de América latina desde la Casa Blanca.
Mediante esta decisión estratégica se obtuvo: a) la migración del capital productivo al capital financiero creando nuevamente la función disciplinaria del desempleo; b) una contracción personal de los mercados que ahora se centran en consumidores de alto nivel adquisitivo; c) la realización de obras improductivas como la Guerra de las Galaxias quealtera el equilibrio bipolar llevando a la quiebra al bloque soviético; d) combatir la migración del flujo de dinero hacia el eurodólar. Ello también tuvo como consecuencia la selección de la producción flexible fundada en el just-in-time y la externalización de los costos de producción (la internalización de los costos de producción a través de la integración vertical era una de las características de la corporación productiva norteamericana).
En definitiva, el giro a la economía neoclásica de Thatcher y Reagan fue el resultado de una decisión estratégica ya tomada por Volker en 1975. La crisis del petróleo actuó como una cobertura sobredramatizada del capitalismo mundial. Mediante esta decisión se logró a un tiempo desarmar al contendor geopolítico y al contendor social. El fantasma del desempleo que asoló tanto las naciones desarrolladas como las subdesarrolladas actuó como multiplicador y acelerador de la nueva ideología.
La base material sobre la que se construye la nueva ideología burguesa que se exporta a las clases dominadas puede sintetizarse del siguiente modo: a) se introduce una tasa de interés en los mercados internacionales superior a los rendimientos generales de la actividad productiva; b) se inicia un enorme endeudamiento por parte de los Estados Unidos y los países sometidos a su hegemonía (en el Cono Sur fundamentalmente a través de las dictaduras impuestas a los pueblos); c) la huida de los capitales hacia la actividad financiera descomprime la situación social al introducir el factor disciplinario del desempleo; d) al reducir el ámbito personal de los mercados la actividad productiva se concentra en productos altamente diferenciados que priorizan las modas y los consumos suntuarios o de alta complejidad; e) se desactivan las posibilidades de regulación de los Estados al transferirse a éstos actividades estratégicas de la economía.
Esta base material genera la siguiente ideología: a) se culpa de la crisis de la acumulación a las empresas públicas y al Estado de bienestar (cuando es producto de la ley de los rendimientos decrecientes y de la decisión voluntaria de enfriar la actividad productiva); b) la escasez de capitales (por el crecimiento de la actividad financiera) coloca a los países del Tercer Mundo (e indirectamente a los países desarrollados) en la necesidad de mendigar los capitales; c) se pretende que la economía se va a desarrollar por la vía de reducción de costos en lugar de la ampliación de los mercados; d) el fantasma de la exclusión así producido crea en las clases sometidas la ideología de la salvación individual.
Toda esta ideología que fomenta la creencia en que los canales de expresión política popular de nada sirven (fundamentalmente partidos políticos y sindicatos) no hubieran obtenido el éxito durante la década de los 90 de no ser por la preexistencia de estructuras burocráticas en estos organismos, que redujeron la participación popular en el hacer colectivo a la mera opción entre candidatos propuestos por las propias estructuras burocráticas.
Y fue precisamente la opción de Bernstein la que hace esto posible. Si el movimiento es todo y los fines son nada, si los dirigentes sindicales son gestores de beneficios para sus afiliados (requiriendo, por supuesto, la parte del gestor) y no órgano de clase, se produce la cooptación. La historia tomó revancha de Bernstein e hizo realidad las peores expectativas de Kautsky y Lenin.
En el cono sur de América latina, las dictaduras genocidas se dirigieron precisamente a eliminar físicamente a los agentes de los movimientos antiburocráticos en el seno de las organizaciones sindicales, políticas y estudiantiles. La generación de nuevos cuadros fue lenta ante la imposibilidad de transmisión de las experiencias de lucha de clases.
El saber es saber estratégico y no en vano Clausewitz sostenía que la guerra no puede ganarse por la eliminación física de la nación invadidasino por la desarticulación del ejército enemigo de tal modo que fuera posible reducir su capacidad de movilización y organización al punto de reducirla a una masa informe. La victoria se gana fundamentalmente por la destrucción de la capacidad operativa, de tal modo que se excluya la posibilidad de respuesta articulada y el ánimo de combatir.
Tanto la expresión del materialismo dialéctico stalinista como la propaganda de los fundamentalistas del mercado comparten una visión económica determinista (de la historia en el primer caso, de su fin en el segundo). Las leyes económicas son presentadas cual leyes físicas pero no en el sentido que le daba Newton sino del mismo modo obtuso con que se negaba la posibilidad del vuelo con aparatos más pesados que el aire (“Si Dios hubiera querido que el hombre volara le habría dado alas”).
De esta manera se niega el efecto que la voluntad tiene a partir de ese saber-poder (sobre todo cuando se tiene realmente el poder) y la transformación del mundo iniciada por Paul Volker en 1975 es presentada como una catástrofe natural y no lo que realmente fue, un genocidio racionalizado sobre millones de pobres en Asia, Africa y América latina. Estados Unidos se endeuda aumentando la tasa de interés al sólo efecto de rescatar capitales para detraerlos de la actividad productiva.
Para poder abordar adecuadamente las categorías de la juridicidad resulta necesario ubicar adecuadamente el ámbito de la juridicidad en el ámbito de la hegemonía ideológica, no en el de los aparatos de coerción. El Derecho es la piedra angular del imaginario social que la burguesía crea para sí y para las clases dominadas. El Derecho es una promesa que no se cumple porque ello sólo será posible en una sociedad distinta.
Como señalaba Thompson, más allá de las resoluciones amañadas, más allá del absoluto cinismo de los poderosos, el concepto de imperio de la ley tiene en el imaginario social una fuerza contrahegemónica que corresponde a los intelectuales orgánicos desarrollar. El imperio de la ley es absolutamente contradictorio con una sociedad que excluye y la exclusión es una necesidad orgánica del capitalismo en cualquiera de sus formas o ciclos y, a su vez, el capitalismo no puede dejar de formularla. Todos sus mejores esfuerzos sólo pueden tender a esterilizarla. La tarea de los juristas es fertilizarla.
La tarea del jurista es precisamente develar los contenidos ideológicos del Derecho burgués, la contradicción necesaria entre democracia y capitalismo. Pero para hacerlo, para construir una verdadera crítica contrahegemónica, debemos partir del Derecho existente, profundizar los núcleos de buen sentido y no rechazarlo como un bloque.
Es que el verdadero motor de la historia es la lucha de clases, el conflicto entre quienes poseen el trabajo viviente y quienes se apropian de él. El derecho es el instrumento ideológico de mediación en el conflicto de clases (5) que, al tiempo que esconde las contradicciones básicas inherentes a todo sistema de dominación de un hombre sobre otro, representa también la adquisición histórica de la conciencia de sí de las clases dominadas (6).
Es en tal sentido que ningún derecho (subjetivo) se concede, se conquista. Es que el Derecho es una técnica de regulación del poder, por eso los poderosos no necesitan Derecho. En tal sentido, el derecho, no obstante su creación estatal, al ser un instrumento ideológico actúa dialécticamente como contrapoder. El Derecho es más un instrumento de la sociedad civil que del Estado burgués.
La función científica del Derecho consiste precisamente en develar las contradicciones y ocultamientos que se esconden en los pliegues del sistema jurídico pues el fin del Derecho es la regulación de los poderes que pesan sobre el hombre, afianzar sus espacios de libertad. El fin del Estado es la consolidación de los poderes de dominación. El Estado es unaestructura de clase, mientras que el derecho que el Estado reconoce (se le ha arrebatado) es una estructura ideológica y, como tal transaccional.
En la medida que la misión del científico del Derecho es el develamiento, la ciencia del Derecho sólo se puede afirmar como praxis revolucionaria. La actividad científica es siempre una reflexión sobre el objeto de conocimiento y, en el campo social, ese objeto no es otro que el hacer humano.
Es que la ciencia social (y el Derecho es una parte de ella) pretende interrogarse sobre las relaciones sociales y las divisiones que le son consustanciales, así como del uso que se hace de las regulaciones de acuerdo a la ubicación de las personas en la estructura social (7).
En la medida que la reflexión sobre lo que debe permanecer invisible (las estructuras de dominación) se contrapone a la tradición o el habitus que naturaliza el poder, la visión científica es siempre una heterodoxia (respecto de la doxa), aun así se pretenda justificar las estructuras de poder existentes en una sociedad, ello se traduce en una ortodoxia que, contrariamente a la doxa, reconoce implícitamente que es una posición posible más, entre otras.
En la ciencia del Derecho, precisamente por su función reguladora, se ha pretendido imponer una lectura meramente normativa y ahistórica, olvidando que los hechos que nos entregan nuestros sentidos, como señala Horckheimer, están preformados socialmente de dos modos: por el carácter histórico del objeto percibido y por el carácter histórico del órgano perceptor. Ambos no están constituidos sólo naturalmente, sino que lo están también por la actividad humana (8).
Si el Derecho tiene alguna razón de ser como estructura ideológica es precisamente por esa necesidad de justicia que se genera históricamente en cada sociedad. Si la desigualdad social es un fenómeno universal que acompaña el desarrollo de las sociedades, resulta necesario justificar la estructura jerárquica de la desigualdad.
Por ello la función científica del Derecho es necesariamente una praxis revolucionaria que tiene las siguientes premisas:
1º El reconocimiento de la historicidad del derecho. Las regulaciones son creación y recreación de sociedades históricas determinadas. A la temeridad seudocientífica de Popper, que hablaba de la miseria del historicismo, los hechos sociales responden denunciando la miseria de la ahistoricidad;
2º La ciencia del Derecho es necesariamente una reflexión sobre la función ideológica del Derecho y, como tal, debe producir el develamiento de las relaciones de poder ocultas como naturales;
3º El desnudamiento de la función ideológica del Derecho no puede realizarse sin un develamiento de la función ideológica de la teoría positivista del Derecho;
4º No es posible la aplicación del Derecho si no es mediante el análisis de lo que significa dar a cada uno lo suyo. Si los beneficios sociales no son asignables de modo natural, es necesario precisar bajo qué condiciones es justa (históricamente justificada) una sociedad o una norma. En definitiva, el problema de la justicia es el del reparto de bienes y potestades sociales;
5º Las relaciones jurídicas no son más que abstracciones de relaciones sociales. El análisis del Derecho debe centrarse entonces sobre las relaciones sociales mismas.
Por el contrario, la teoría tradicional, ha actuado reforzando la función ideológica del Derecho presentando a las normas fuera de su historicidad, renegando del análisis de la función ideológica legitimadora al considerarla una interpretación sociologista (parajurídica), excluyendo del análisis las valoraciones al calificarlas de metajurídicas (con lo que los intereses de las clases dominantes permanecen intangibles) y alreducir el análisis de las conductas vivientes a una entelequia (se introduce entonces, bajo la apariencia de ciencia positiva la metafísica en su forma más burda).
Así, el análisis de normas, conductas e instituciones jurídicas se presenta descarnado, encadenado lógicamente a un precedente que se ancla en el vacío o, en el peor de los casos, como la repetición ritual de precedentes históricamente determinados y ahistóricamente repetidos. Si queremos hacer ciencia del Derecho es preciso adentrarnos tanto en las relaciones de poder y sujeción como en las relaciones de explotación que configuran el sustrato sobre el que se ha de aplicar el ordenamiento jurídico.
Y la tarea del jurista comprometido con el Derecho debe ser permanentemente la de empujar el aparato ideológico de dominación hacia las contradicciones, denunciar la función de clase; en definitiva, hacer evidente la incongruencia entre la universalidad declamada y la exclusión efectiva. Pero para hacer esto el jurista debe escuchar el Derecho por el que los desposeídos luchan, no imponerlo desde el afuera. Son los desocupados hoy los que nos señalan, más claramente que cualquier teoría, que son trabajadores desocupados, no una clase distinta. Son ellos los que denuncian más claramente que cualquier manual, que el trabajador es un trabajador colectivo, que la exclusión es un método de disciplinamiento social.
Luchar científicamente por el Derecho es asumir el rol de intelectual orgánico de la clase dominada, plasmar en el ámbito del Derecho la voluntad de liberación nacional y social desde su historia, desde su perspectiva. El intelectual no debe “iluminar” sino interpretar el sentido profundo del conflicto de clases.

Notas
(1) GRAMSCI, Antonio, Cuadernos de la Cárcel. cuaderno 5, página 5, íd. versión castellana, página 19 introduce una distinción que considero atingente: “Responsabilidad contra arbitrio individual: solamente es libertad la que es responsable o es universal, en cuanto que se plantea como aspecto individual de una libertad colectiva o de grupo, como expresión individual de una ley”. El concepto de ley, en este sentido se adapta al concepto amplio de Derecho que propugno.
(2) ARIAS GIBERT, Enrique, Conciencia jurídica popular y lucha de clases, Libro de ponencias de las XXV jornadas de la Asociación de Abogados Laboralistas, Mar del Plata, 1999.
(3) ARRIGHI, Giovanni, El largo siglo XX, editorial Akal, 2000, da cuenta de la importancia de la existencia de Estados que funcionen en base a la lógica territorial como condición de la forma capitalista de producción.
(4) Hablo de reinvención y no de redescubrimiento pues el Derecho romano de fines de la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna simplemente toma los nombres fundamentales del Derecho romano con un contenido totalmente diverso. Basta remitirse a los conceptos de contrato, obligación, acción, e incluso los derechos reales para advertir que este “redescubrimiento” tenía una función de clase militante y deconstructiva del modo de producción feudal. Tampoco puede hablarse de evolución ya que el Derecho de la Edad Media era un derecho de costumbres. Precisamente, en la medida que una costumbre era prevalente en razón de su antigüedad se necesitó presentar el nuevo Derecho de la burguesía como un Derecho aún más antiguo.
(5) En este sentido el Derecho del trabajo es tan transaccional como los derechos reales.
(6) En la concepción de Pierre Bourdieu, “quien desarrolla la lucha no es la clase (o la fracción de una clase concebida como actor colectivo), son sus presunciones de conciencia y el acto unitario abstracto vinculado a ella. Es la clase como un habitus colectivo, como un conjunto de actividades rutinarias, como una forma de vida. No es la clase como un actor organizado con objetivos conscientes. Se trata de una lógica de la conciencia como una lógica de la práctica, y no tiene lugar mediante la organización institucional sino mediante la fuerza de los significados y hábitos compartidos” conforme es expuesto por Lash en La reflexividad y sus dobles: Estructura, estética y comunidad, página 205 en V. Beck; A. Giddens y S. Lash: Modernización reflexiva. Política, tradición y estética en el orden social moderno, Alianza Editorial, Madrid, 1997.
(7) Uno de los casos más paradigmáticos de la variedad del uso de los principios sociales en una sociedad, de acuerdo a la ubicación en la estructura social, lo constituye el decreto del Poder Ejecutivo nacional mediante el cual se redujeron los salarios de los trabajadores del Estado, aun de aquellos sometidos al régimen general de contrato de trabajo.
Mediante este decreto el Estado disponía dejar de pagar el valor acordado de una contraprestación. Si con base en la emergencia económica el Estado hubiera abonado a los contratistas de obra pública o una locación de servicios un precio menor al estipulado, nadie hubiera dudado de la colisión entre el decreto y el derecho de propiedad garantido por la Constitución nacional. Sin embargo, en la medida que era aplicado a trabajadores, pareciera que para ellos la propiedad no existe.
Tan similar es la situación que existen contratos de locación de servicios (v.gr., servicios de vigilancia) en que la única diferencia entre éstos y el contrato de trabajo radica en que en éstos quien contrata es mayorista de fuerza de trabajo (ofrece la fuerza de trabajo de otros) mientras que en el contrato de trabajo la fuerza de trabajo que se ofrece es la propia.
(8) Horckheimer, Teoría Crítica, Seix Barral, Barcelona, 1974.

Universidad Popular Madres de Plaza de Mayo Rectora: Hebe de Bonafini Director Académico: Vicente Zito Lema

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