Con la llegada del nuevo gobierno, algunos acreedores que no aceptaron la oferta de canje de la deuda argentina renuevan sus expectativas: esperan que el Estado les pague el total de sus créditos. Para Argentina –así como para cualquier otro deudor soberano– sería una opción jurídicamente problemática y económicamente desaconsejable.

Ese es el problema fundamental del Derecho Concursal: cómo distribuir justa y eficazmente entre los acreedores un activo insuficiente para pagar toda la deuda. Frente a la insolvencia de un deudor común, una minoría de acreedores no puede obstaculizar o rechazar un acuerdo de reestructuración de la deuda, en contraposición con la voluntad mayoritaria de los acreedores. Si un acreedor no acepta la reducción negociada con la mayoría y opta por demandar al deudor para obtener así el pago total de la deuda, el resto de los acreedores, al constatar ese comportamiento, ya no aceptaría esa reducción necesaria a fin de evitar recibir menos que el acreedor litigante. El acuerdo sería inviable.

Esa situación también se puede presentar una vez que el acuerdo está aprobado: los acreedores disidentes insisten en ser pagados de una manera privilegiada respecto de los demás acreedores. La solución es puesta en jaque.

Por eso las Cláusulas de Acción Colectiva promovidas por Estados Unidos, que suelen insertarse en los bonos públicos, disponen que la decisión tomada por mayoría de los acreedores obliga también a los disidentes. Esto se debe a que la actual estructura de acreedores del Estado hace prácticamente imposible que se alcance un acuerdo unánime entre ellos. También ése es el esquema que todos los sistemas legales domésticos prevén para los deudores privados: la mayoría de los acreedores define el acuerdo que será vinculante para todos ellos.

El derecho a que se cumplan los contratos debe ser articulado con los principios que entran en escena con la erupción de la insolvencia soberana: debe facilitarse el acuerdo de reestructuración y no se puede aventajar injustamente a los demás acreedores que sí se sacrificaron en pos de llegar a un acuerdo de reestructuración. Ambas pautas son económicamente imprescindibles para poder resolver el sobreendeudamiento.

Tales argumentos ya vieron la luz judicial en Argentina. El año pasado el juez Ernesto Marinelli rechazó la demanda planteada por un acreedor disidente del canje, incorporando precisamente aquel motivo: de aceptarse el reclamo del acreedor, implicaría de su parte un beneficio derivado directamente del sacrificio que ya hizo el resto de los acreedores que sí aceptaron el canje, además de lo cual desmantelaría la solución ya lograda. Ello es así porque los reclamos de los acreedores que sí aceptaron reducir sus créditos no se harían esperar. Y si tales reclamos son aceptados, se vuelve a foja cero en la reestructuración de la deuda, es decir, se regresa al estado original de insolvencia (se reclaman casi 25 mil millones de dólares).

Aquí el argumento de la emergencia económica, a la luz de la performance de la economía argentina, ya no parece jugar un rol jurídico determinante. Así lo resolvió en el 2006 la Corte Superior de Frankfurt, al disponer la continuación de los juicios de bonistas contra Argentina una vez constatada la conclusión del estado de emergencia. Sin embargo, el pago total a los acreedores disidentes no debería ser evaluado desde la perspectiva económica actual de la Argentina, sino desde el modo en que se logró salir de la emergencia, precisamente, en parte, gracias al sacrificio de la mayoría de los acreedores que aprobaron el canje.

La persistencia de este grupo de los hold out no impidió el crecimiento económico argentino post default. En este punto el pago al FMI (2005), como un problema diferente, es de obligada mención. Fue un acreedor netamente dañino para Argentina, tal como lo reconoce el FMI en su propio informe de 2004 sobre su actuación en el país. No siendo legalmente el FMI un acreedor de pago preferente, en este caso parecen haber primado razones de orden práctico: la desaparición del FMI del concierto de acreedores, atendiendo su extraordinario poder de erosión del patrimonio del deudor, detentaba un valor (macro) económico y político no desdeñable para el país.

Si finalmente los acreedores hold out cobraran la totalidad de sus créditos, quienes activarían sus medios de defensa legales serían los acreedores que sí aceptaron sacrificarse para facilitar la recuperación de Argentina. Difícilmente una corte extranjera o internacional les niegue a estos últimos el derecho a solicitar una justa mejora en sus créditos hasta alcanzar la oferta ofrecida a los hold out, basado en el principio de igualdad de los acreedores.

Por lo tanto, no existen razones que sugieran pagar a los acreedores holdouts lo que están pidiendo. Caso contrario, el efecto en cadena que generaría sobre los acreedores que sí participaron del canje podría retrotraer todo a la situación de insolvencia original, y ya nadie quiere eso, ni siquiera los acreedores, puesto que volverían a sufrir una reducción en sus créditos hasta tornar, otra vez, pagable la deuda.

Otra cosa sería si los acreedores hold-outs reclamaran un tratamiento que no fuera mejor que el dispensado al resto de los acreedores que oportunamente aceptaron el canje. De todos modos, dada su incapacidad fáctica para cobrar, puede preguntarse si sus reclamos no valen hoy aún menos que al momento del acuerdo.

* Bohoslavsky es un abogado argentino especialista en contratos públicos y Raffer es profesor de la Universidad de Viena, especializado en deuda externa y arbitraje internacional.