La difícil tarea de penetrar en la realidad

Por Bernardo Licht *

El artículo 161 del proyecto de ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (conocido como cláusula de desinversión) establece que los titulares de las licencias que no se adecuen al régimen establecido por la ley respecto de la cantidad de licencias permitidas o de una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a los parámetros establecidos en un plazo no mayor a un año desde que la autoridad de aplicación determine los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo, serán aplicables las medidas ante la verificación del incumplimiento que en cada caso correspondiesen.

Se ha venido oyendo por distintos medios que los titulares de las licencias tienen un derecho adquirido temporal que, como parte integrante de su patrimonio, no puede ser limitado mediante una intervención legislativa posterior; la cual de forma ilegítima desconoce los contornos del contenido iusfundamental protegido del derecho de propiedad.

Esa aserción no da cuenta de lo siguiente: los titulares de licencia de servicios de radiodifusión resultan vinculados con la Administración Pública por un contrato administrativo. La Administración conserva el poder de modificación unilateral e implícito de modificar las condiciones contractuales sin perjuicio del co-contratante a ser indemnizado cuando se produce una mutación en la ecuación económica financiera. En este caso, ni siquiera la modificación del régimen jurídico tiene su origen en una norma administrativa, sino que es fruto de una ley. En ese sentido nadie tiene derechos adquiridos al mantenimiento de un orden jurídico y el título administrativo incorporado al patrimonio del licenciatario no puede ser entendido como una patente de corso que asegure indemnidad frente a cualquier cambio legislativo. Bien explicaba Rafael Bielsa que una de las más importantes cuestiones en el régimen de servicio público es la relativa a la facultad que la Administración Pública tiene de modificar las formas y condiciones del funcionamiento del servicio público de concesión (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 1938, 3ª edición, Librería de Lajouane y Cía., pág. 329). Y dice este autor, recordando a Jéze: “Si se pudiese admitir por un instante que, por efecto de los contratos de concesión, la voluntad de los concesionarios (léase ahora medios de comunicación) pudiera poner en jaque las decisiones tomadas por la Administración en un fin de utilidad pública, necesario sería condenar irremisiblemente el sistema de la concesión como contrario al interés general” (ibídem pág. 329). Y continúa el maestro rosarino: “Por otra parte, generalmente los servicios públicos tienen por base el dominio público (como es el caso de la TV abierta y las radios), que es de la comunidad, y respecto del cual, por eso mismo, el Estado, o sea, en nuestro caso, el poder administrador, ejerce sobre él el derecho de regular el uso; también esto define lo precario de ciertas concesiones. En las cosas del dominio público no puede constituirse ningún jus in re, ni se pueden enajenar los bienes que lo componen, mientras dure la afectación al uso público, ni fraccionar el derecho de dominio. Se trata de un principio general” (ibídem 320). En ese orden de ideas hacía notar que: “La Administración Pública, ante la necesidad de aumentar o mejorar un servicio público, debe proponer esa modificación al concesionario; si éste no la acepta, puede entonces la Administración otorgar una nueva concesión de acuerdo con la ley u ordenanza. Este procedimiento lo establecen ciertas leyes, y a veces los mismos contratos a falta de leyes orgánicas sobre concesiones de una clase dada de servicios (ibídem 333). E ilustraba su explicación con el sistema de la ley 2499 de la provincia de Santa Fe, promulgada el 1º de octubre de 1935. Esta ley establecía reglas para la ampliación, etc., de servicios de transportes colectivos por vehículos automotores. Así dispuso que cuando las líneas resultan insuficientes se concederá plazo de tres meses a los concesionarios, para que amplíen sus servicios, a prorrato o por orden de concesión. En caso de no hacer así se abrirá a concurso para nuevas concesiones (ibídem 334).

Ese mismo cuadro de situación se presentó al Consejo de Estado Francés en 1890 cuando se empezó a aplicar la electricidad al alumbrado. Las concesionarias a gas invocaban derechos adquiridos. Al principio tuvieron éxito, pero luego triunfó la doctrina más racional y concordante con el interés público. Explica Bielsa que “también pueden alterarse las condiciones de explotación, sin alterar el servicio, sin sustituir sistema o clase; esas modificaciones se refieren a simples instalaciones impuestas por medidas de policía” (como aquí que tiene en mira la defensa de la competencia) (pág. 334). Observa: “La Administración Pública no viola ninguna regla de derecho cuando modifica la situación prevista en un contrato administrativo, si esa modificación resulta del ejercicio normal de su actividad jurídica en sentido material o si se dicta una reglamentación, sobre policía general de seguridad, de higiene, etc. (pág. 336). Advirtió que el principio sacrosanto de la autonomía contractual de derecho privado explica que originariamente se haya discutido la cuestión. Pero estas ideas y soluciones no tienen ya en el propio Consejo de Estado aplicación alguna. Insisto: no tienen aplicación alguna.

Recuerda que, aun en los sistemas más liberales, los tribunales han reconocido que el poder de policía del servicio público es atribución propia e inseparable del concedente de cada servicio público. Por ello afirma: “Ni las disposiciones legislativas de orden esencialmente eonómico fiscal ni las de orden público pueden ser discutidas por los concesionarios”. Es por ello que si alguien resulta privado de una ganancia o una expectativa legítima por razones de política general o de orden fiscal, ninguna indemnización debe el Estado, a menos que, siempre en lo financiero, se haya pactado válidamente lo contrario. Al tiempo que recordaba a Jéze cuando decía que “cada generación tiene el derecho de organizar y adoptar los servicios públicos en armonía con sus necesidades y sus ideales” (pág. 353).

Asimismo se afirma que, aun en la hipótesis de que la cláusula prevista por el art. 161 del proyecto de ley fuera constitucionalmente viable, el exiguo plazo de un año impone la obligación al titular de la licencia de tener que desprenderse de sus activos a un precio vil o irrisorio, sin tener en cuenta las particularidades económicas y financieras de cada uno de los licenciatarios. En primer lugar, es dable advertir que se ha pretendido instalar mediante profusa información que el artículo 161 del proyecto de ley impone un plazo de un año desde su sanción para desprenderse de los bienes en situación de incompatibilidad. Tal aserción se exhibe, cuanto menos, como fruto de intencionalidad política y alejada de la realidad. Ello así a poco que se advierta que el mentado artículo 161 otorga un plazo para ajustarse o adecuarse a la norma que crea la incompatibilidad (no mayor de un año) contado “desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición”. Para el logro de tal cometido será necesario que, en primer lugar, resulte creada la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (autoridad de aplicación), dos de cuyos integrantes deberán ser designados a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Va de suyo que el tiempo que demande la constitución de las autoridades y la elaboración de los mecanismos de transición impedirían el cómputo del plazo previsto por la ley. Ahora bien, vencido que fuese ese plazo, cabe interrogarse cuál sería la consecuencia. La respuesta surge de la última parte del primer párrafo del art. 161: “Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento –en cada caso– correspondiesen”. De ello no se desprende que el vencimiento del plazo legal determine la caducidad automática de la licencia sino que es necesario a tal fin el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en donde el responsable podrá articular todas las defensas que estime adecuado, incluso las dirigidas a plantear las razones que lo llevaron a incumplir con las normas sobre adecuación al régimen de incompatibilidad. En suma: el plazo legal es un plazo de gracia que confiere el legislador ante una ilicitud sobreviniente.

* Ex juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal; ex docente de la Cátedra de Derecho Constitucional y de la Primera Cátedra de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Dos leyes, dos historias comunes

Por Juan Cruz Esquivel *

El Congreso Nacional se encuentra hoy a punto de votar una nueva ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, luego de inéditos mecanismos de participación y consulta con los expertos y sectores que gozan de una trayectoria reconocida en la temática.

La ley Nº 22.285 de Radiodifusión fue sancionada en 1980 durante la etapa más oscura de nuestra historia nacional. Basta observar los signatarios de la normativa (Videla, Harguindeguy y Martínez de Hoz, entre otros) para imaginar sus contenidos. La legislación era una de las piedras angulares de la dictadura, habida cuenta de su intencionalidad de censurar las voces que no eran afines y monopolizar la información.

La aprobación de aquella Ley de Radiodifusión no debe interpretarse como un acto aislado. Era parte de un cronograma de “inteligencia” jurídica más ambicioso. Otros decretos firmados por el gobierno de facto permiten comprender el carácter integral de la estrategia del Proceso. Entre ellos, el que creó el Registro Nacional de Cultos, que si bien contaba con antecedentes históricos, fue reglamentado en 1978 para controlar y perseguir a las manifestaciones religiosas que eran visualizadas como “disidentes”. Inspirada en la Doctrina de la Seguridad Nacional, instauró un registro para los cultos no católicos. Hasta el día de hoy, las iglesias y comunidades religiosas distintas a la Católica Apostólica Romana se ven obligadas a inscribirse y ser reconocidas por el Estado Nacional como condición previa de su actuación.

Las similitudes entre ambas legislaciones no se limitan a una génesis y un espíritu compartido. Desde 1983 a la fecha, hubo denodados proyectos para reemplazar estas leyes de la dictadura, pero lo cierto es que en los 26 años de vida democrática, no lograron perforar el filtro parlamentario. Poderes concentrados en la esfera de la comunicación y en el campo religioso, que no pasan por el veredicto de las urnas cada dos años, consiguieron bloquear esas iniciativas, obstruyendo una y otra vez el camino hacia una sociedad más igualitaria.

No se trata de sustituir un monopolio por otro, sino de posibilitar que la pluralidad de voces se manifieste a través de los micrófonos y las cámaras. Tampoco es cuestión de que los cultos no católicos adquieran las mismas prerrogativas que las de la Iglesia Católica, sino de garantizar un trato igualitario y autónomo del Estado hacia las religiones.

El Parlamento Nacional se enfrenta hoy ante la oportunidad histórica de recuperar para sí una atribución que es inherente al sistema político: la de legislar referenciándose en la ampliación de los derechos ciudadanos (en este caso, el acceso a la información, la democratización de la palabra, la apertura de espacios en los medios para los pueblos originarios, etc.), poniéndole un filtro a los canales por los que presionan las fuerzas corporativas. En otras palabras, la oportunidad para despojarse de las amarras tendidas por factores de poder que operan generalmente en las sombras y fortalecer así los lazos con la sociedad, confiriéndole a la política un mayor grado de credibilidad.

De lograrlo, la democracia argentina habrá dado un salto de calidad y tendrá el camino allanado para otras conquistas ciudadanas. En el horizonte cercano, esperan como asignatura pendiente el ingreso universal a la niñez, la anulación de la ley de entidades financieras, la derogación de la ley del registro de cultos y una mayor protección para la interrupción de los embarazos no deseados.

* Doctor en Sociología (UBA-Conicet).