La estrategia legal argentina para limitar y restringir los alcances de la decisión del juez de primera instancia Thomas Griesa que ordenó pagarles a los fondos buitre el ciento por ciento de sus bonos y los intereses acumulados afirma que su implementación pone en riesgo futuros procesos de reestructuración de deuda soberana a nivel global y puede tener severas consecuencias sobre el funcionamiento de la plaza financiera de Nueva York. El argumento es sencillo y contundente, explican en el equipo económico. Si la Justicia acepta la visión de Griesa, ningún país podrá realizar un proceso de reestructuración exitoso como el argentino con una quita significativa, reducción de los intereses y extensión de los plazos que le permita volver a crecer y generar empleo, ya que ninguno de los dueños de los bonos en default ingresaría al canje a la espera de una sentencia judicial que le permita cobrar la totalidad de sus acreencias. En la apelación que será presentada mañana ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, el equipo económico y el estudio de abogados Cleary Gotlieb Steen & Hamilton pondrán en evidencia los riesgos sistémicos de la medida y volverán a cuestionar la forzadas interpretaciones de la cláusula pari passu (con iguales condiciones, en latín). La presentación judicial se comenzó a trabajar el jueves y hoy los equipos técnicos continuaban definiendo detalles.

Desde el Ministerio de Economía confirmaron a Página/12 que además de los argumentos sobre el impacto negativo que tendría llevar a la práctica la decisión de Griesa sobre terceros involucrados en el sistema de pago, la apelación también cuestionará el mecanismo de pago dispuesto por el magistrado neoyorquino e incorporará las posiciones de las distintas instituciones financieras estadounidenses que, defendiendo sus propios intereses, respaldan la posición argentina como el Banco de Nueva York –agente de pago de la deuda–, la Reserva Federal, las casas de clearing y fondos de inversión que participaron de los canjes de deuda de 2005 y 2010. Desde el equipo de Lorenzino descartaron rotundamente que la apelación incluya cualquier clase de oferta para los buitres como proponen políticos de la oposición, consultores y banqueros.

El reclamo de los Buitres

En febrero los fondos buitre realizaron una presentación ante el juzgado de Nueva York de Thomas Griesa donde afirman que Argentina discrimina a los tenedores de bonos que no participaron del proceso de reestructuración. La presentación de los buitres NML Capital, Dart, Elliot, Aurelius, AC Paster y Blue Angel invoca el principio jurídico de pari passu. Según su interpretación, cuando los países soberanos pagan el servicio de su deuda reestructurada deben pagar en su totalidad la deuda que se les debe a quienes no ingresaron a los canjes. Los fondos buitre argumentan que Argentina tiene los recursos para abonar a los tenedores de los nuevos bonos, con lo que debería repartir ese dinero para pagarles también a ellos, pese a que exigen que se les reconozca el ciento por ciento de sus tenencias y los intereses acumulados desde 2005, cuando se cerró el primer canje. La Cámara de Apelaciones de Nueva York ratificó a fines de octubre ese pedido, pero le pidió a Griesa que defina una fórmula para que se les pague a los buitres y que determine cómo esa implementación afectaría a terceros involucrados.

El miércoles a la medianoche Griesa dio su respuesta a la Cámara de Apelaciones –el Gobierno la recibió por correo electrónico– y dispuso que si Argentina va a pagarles a sus acreedores en diciembre también debe girarles a los buitres encabezados por Keneth Dart y Paul Singer, los propietarios de los fondos buitre Dart y NML, respectivamente, el ciento por ciento de lo que reclaman en efectivo y en un pago, como reclamaban esos fondos especulativos. La deuda que no ingresó al canje donde participaron el 93 por ciento de los tenedores de bonos argentinos, suma alrededor 11.000 millones entre capital e intereses, según estiman en el mercado. El 67 por ciento del total se encuentra emitido bajo la legislación de Nueva York, de los cuales 1330 millones se reclaman en este caso.

Además, en su fallo el magistrado sostiene que, como CFK y el ministro de Economía, Hernán Lorenzino, afirmaron que “Argentina no va a pagarles un dólar a los buitres”, el país debe depositar en una cuenta de custodia 1330 millones de dólares a la espera de la sentencia firme. Ese depósito debe realizarse antes del 15 de diciembre.

Mañana, los abogados del país apelarán ante el Juzgado de Segunda Instancia la decisión de Griesa. El objetivo es que esa Cámara rechace la propuesta y vuelva a establecer las medidas cautelares que permitan realizar los pagos de deuda de diciembre sin inconvenientes. El 2 de ese mes, Argentina debe cancelar cerca de 45 millones de dólares correspondientes al Global 2017, un título emitido durante el canje de 2010. El siguiente pago llega el 15 de diciembre y representa el mayor vencimiento del año: 3500 millones de dólares del Cupón PIB. La última obligación de 2012 son los bonos Descuento, por 617 millones de dólares. Todos esos vencimientos se realizarán con reservas del Banco Central a través del Fondo del Desendeudamiento, el mecanismo dispuesto desde 2010 para pagar deuda en dólares con acreedores privados. Si una decisión de la Justicia afecta la capacidad de pago en “tiempo y forma” de un vencimiento, la deuda argentina podría ser considerada por las calificadoras de riesgo y el sistema financiero internacional como en “default restringido”.

En paralelo, Argentina ya solicitó ante la Cámara de Apelaciones una revisión del fallo con sus trece miembros con argumentos muy similares a los que presentará este lunes. El último recurso es la apelación ante la Corte Suprema, aunque es incierto que el máximo tribunal acepte analizar el caso. La posición del Gobierno continúa siendo cumplir con las obligaciones con sus acreedores y respetar la ley que le impide pagarles a los buitres. La solidez de argumentos legales y el acompañamiento interesado del sistema financiero de Nueva York hacen prever una resolución positiva, aunque desde el equipo económico no descartan un nuevo revés judicial ante la capacidad de presión política y económica de los fondos buitre.

Riesgo sistémico

Los argumentos oficiales harán hincapié en el impacto negativo que tendría llevar a la práctica la decisión de Griesa sobre terceros involucrados en el sistema de pago, como el Banco de Nueva York y las casas de clearing. Además, objetarán los términos de la sentencia donde el magistrado “se arroga competencia para declarar la ilegalidad de las leyes argentinas”.

En su fallo Griesa hace referencia a la ley cerrojo, que se utilizó para darle un cierre al canje –y que fue suspendida en 2010 para reabrirlo– con apoyo del Congreso. “No existe recurso adecuado en la ley para las continuas violaciones de la República, porque la República dejó en claro, y lo codifica en las leyes 26.017 y 26.547, su intención de desafiar cualquier sentencia. En ausencia de esta orden, la República continuará violando la cláusula de pari passu con impunidad, produciendo daños a NML”, afirmó el juez. Por eso, Lorenzino consideró que “estaríamos presenciando un caso de colonialismo judicial, una involución jurisprudencial en materia de derecho internacional”.

Asimismo, la posición oficial sostiene que Griesa violenta la inmunidad soberana del Estado argentino consagrada por la Ley de Inmunidad Soberana de Estados Unidos (FISA, por sus siglas en inglés). Los abogados volverán a señalarle a la Cámara que los fondos que se utilizarán para pagarles los vencimientos a los acreedores son inmunes bajo la FISA, una posición que, en otros casos de embargos contra activos de Argentina, recibió el respaldo del Departamento del Tesoro. Pero además, el argumento oficial advierte que los activos que se buscan limitar no son propiedad de Argentina sino de los propios acreedores y que el Banco de Nueva York, el agente de pago, actúa por cuenta y orden de ellos y no representa al Gobierno argentino. 

Otro argumento de peso que será reintroducido mañana advierte que las decisiones de Griesa no sólo afectan la soberanía argentina, sino que “desafían y agreden a todo el sistema financiero, las leyes de los Estados Unidos y a las decisiones de las instancias superiores”. Ese argumento también fue advertido por la presentación que el fondo Gramercy, que participó del canje, realizó ante Griesa.

En ese sentido, la postura argentina sostiene que la decisión de Griesa excede los alcances de su juzgado y advierte que sienta “un precedente muy negativo para futuros procesos de reestructuración de deudas soberanas”.

El planteo judicial argentino advierte que esa situación:

1 Alienta a los fondos “especulativos”, ya que no habría más incentivos para participar de las reestructuraciones, con esperar un poco de tiempo sería posible cobrar la totalidad de las acreencias. Qué país podría hacer una oferta con quita, reducción de los intereses y extensión de los plazos para sanear su situación financiera y recuperar un proceso de crecimiento económico y creación de empleo, si la Justicia determina que a los buitres les corresponde cobrar todo lo que reclaman en efectivo y en un pago. Si se abre esa posibilidad, todos los buitres van a intentar reclamar por ese camino e incluso, siguiendo la lógica de la demanda del fondo Elliot, es posible que sus pares carroñeros intenten apropiarse de parte de esos recursos. Incluso podría abrir la posibilidad de reclamo a los buitres que tienen títulos en default de otros países.

2 No respeta los principios de “carga compartida” entre los acreedores y deudor, donde cada uno pone en proporción un esfuerzo costoso para, luego, compartir proporcionalmente el beneficio del arreglo.

3 Cuestiona la inmunidad de sistemas y agentes de pagos. Entre las instituciones contempladas en el último punto figuran el Banco de Nueva York Mellon, la Compañía Depositaria Fiduciaria (DTC) y las casas de clearing Clearstream Banking, Euroclear Bank y el Sistema Euroclear. Según enfatizan los abogados, se trata de instituciones que se encuentran en Alemania, Bélgica, Reino Unido y Luxemburgo. Por eso advierten que esas instituciones “no sólo no son parte del litigio sino que no tienen relación con Argentina”, además, están fuera de la jurisdicción de Griesa y, en algunos casos, están protegidos por el sistema de inmunidad de los países donde están constituidos.

Los funcionarios de Economía que ayer continuaban trabajando en la presentación de mañana advertían que serán muy relevantes los argumentos esgrimidos en cartas y declaraciones judiciales por las distintas instituciones financieras y la Reserva Federal. Esta última advirtió de “severas consecuencias” operacionales sobre el mecanismo de pagos de Nueva York que podría generar la aplicación de la decisión de Griesa. Técnicamente la FED señaló que bajo el Código Comercial Uniforme no está permitido implementar la limitación de la transferencia de los fondos a los bonistas que pretende Griesa.  

Pari passu

Al igual que en las últimas presentaciones judiciales, los abogados cuestionarán la extravagante interpretación del pari passu de Griesa por el cual los buitres pretenden cobrar más que los acreedores que aceptaron el canje, porque piden por el ciento por ciento del capital más intereses sin la quita, extensión del plazo y disminución de la tasa. El argumento oficial es que la aceptación del criterio de los buitres realizada por Griesa viola el mismo pari passu, ya que los colocaría en una situación de preferencia sobre el resto. Los buitres sostienen que el Estado argentino posee los fondos para abonar a los tenedores de los nuevos bonos, y entonces debería utilizar esos recursos para pagarles también a ellos.

Argentina posee los dólares para abonar a los bonistas a través del Fondo del Desendeudamiento y pagará a quienes participaron voluntariamente de las dos instancias del canje, enfatizan en Economía.