Está de mudanzas. Pasará de su PH en Pujol al 800 a una casa más grande, mucho más grande, que compró y está refaccionando gracias a sus trabajos actuales: la dirección de doctorados en el exterior, dictámenes especiales para abogados de Brasil o Paraguay, conferencias en Italia o Alemania. Eugenio Raúl Zaffaroni (porteño, 63) debe esquivar alguno de sus 20 mil libros y sus dos siberianos antes de sentarse frente a Página/12 y confesar su asombro.
–¿Usted quería ir a la Corte?
–Nunca me lo había planteado.
–¿No quería o le parecía imposible?
–Nunca creí que un Gobierno designara en la Corte a un jurista del Derecho Penal liberal.
–Obviamente, y sorpresa aparte, le interesa la Corte.
–Sí, lógicamente. Es una carga pública. Cuando a uno le ofrecen una cosa de esas no puede decir que no, ¿no?
–¿Por qué no?
–Porque en la vida no se puede histeriquear. Uno está siempre edificando y haciendo cosas. Cuando le ofrecen el espacio tiene que ocuparlo. Es una obligación moral aunque a uno no le convenga en algún punto.
–¿En cuál? ¿Dinero?
–No. Pérdida de tranquilidad. Un horario de dedicación. Yo hoy vivo bastante cómodo, viajo, hago lo que me gusta, produzco, escribo. La Corte sería un cambio de vida. Pero de nuevo: asumiré ese cambio de vida. Si uno rechaza el espacio esquiva una responsabilidad. Y yo siempre las asumí. Cuando hice política creí que tenía que estar en la Constituyente. Creí que tenía que tener un papel en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Creí que tenía que integrar la legislatura fundacional de la Ciudad. Uno no se dedica a estudiar Derecho solo para escribir libros sino para mejorar la calidad de las instituciones. Con ese se contribuye a mejorar la calidad de vida de la gente.
–¿Cuál es la motivación política para ir a la Corte?
–Integrar el tribunal que encabeza el Poder Judicial y sin duda baja una línea teórica a ese poder. La Corte marca una impronta, aunque no sea como en los Estados Unidos, donde las cortes delinean y definen claramente la Constitución. Allá las cortes marcan épocas. Sería sano que comenzásemos esa práctica. Sería un desafío interesante. Se dice: “La constitución es lo que los jueces dicen que es”. Es así. La Constitución, sin un tribunal que garantice la supremacía de la Constitución frente a toda la legislación de menor jerarquía, no es nada. No hay Constitución sin control de constitucionalidad de las leyes, o si cualquier ley viola la Constitución. Desde la Corte se configura un modelo de Estado. Sería bueno que de acá en adelante los debates en la corte sean debates por razones ideológicas y no por cuestiones políticas o coyunturales.
–Una vez le pregunté al presidente de los abogados británicos cómo se decía “seguridad jurídica” en inglés, y me dijo que el término no existe.
–Ellos usan el rule of law.
–El imperio del Derecho.
–Sí, y con eso les basta. Por eso hablo de Estado de Derecho.
–¿Cuál es su modelo de Estado?
–El Estado social de Derecho. Suena muy socialdemócrata decirlo así...
–¿Usted cree que eso está mal?
–No, de ninguna manera.
–¿Qué es para usted el Derecho Penal liberal?
–En el Estado hay una dialéctica permanente. No hay un Estado de Derecho perfecto en que todos seamos iguales ante la ley. Eso no existe y no existió nunca. Lo que hay es como dos tipos ideales de Estado. De un lado el Estado de Derecho con igualdad ante la ley. Del otro, el EstadoPolicía donde todos están sometidos al que manda. Y es una dialéctica constante. Todo Estado de Derecho real, histórico, tiene encerrado adentro suyo un Estado de Policía. En la medida en que el Estado de derecho se debilita, emerge el Estado de Policía. En la medida que el Estado de Derecho se fortalece, lo encapsula más al Estado de Policía, pero nunca lo suprime. Bien. La función del Derecho Penal es ponerles coto a las pulsiones del Estado de Policía que hay adentro del Estado de Derecho. En este sentido el Derecho Penal es un apéndice de derecho constitucional. Por eso hablar de un derecho penal garantista es absurdo.
–¿Por qué absurdo?
–Es que, o hay un derecho penal liberal, o hay un derecho penal autoritario.
–¿Hablar de garantismo qué es? ¿Redundancia?
–Es tautológico. Salvo que uno se confiese partidario de un Estado autoritario.
–¿Qué componente del Estado faltó en la Argentina?
–El de Derecho, tanto en dictadura como en otros momentos. Llevamos 20 años de democracia, pero 20 años son pocos en la vida de un país.
–¿Cuál es el Estado más seguro de los dos?
–El de Derecho. Uno sabe que el poder de castigar tiene límites. El Estado no se mete en casa, no mata ni quita la propiedad arbitrariamente. Eso es la seguridad jurídica. Desde la perspectiva autoritaria se confunde seguridad jurídica con otra cosa y entonces se engaña a la gente. Se le dice que la seguridad viene de reforzar el poder punitivo. Al final, se consigue perder todos los bienes jurídicos. Se llega a la pérdida total de la seguridad. Es mentira que haya más seguridad entregando derechos y garantías. Lo que habrá es más abuso de poder. Y de paso quedarán destruidos los organismos policiales. Puede haber un Estado sin Fuerzas Armadas, pero no uno sin policía. Si se conceden a la policía facultades arbitrarias, se le abre el espacio de corrupción. Y el espacio de corrupción es la antípoda de la eficacia.
–¿De que tiene que ser independiente la Corte Suprema?
–Debe estar separada del Poder Ejecutivo. No hay poderes independientes, hay un sistema de pesos y contrapesos. Todos los poderes integran el gobierno. La Corte también tiene una función política, no partidista, no puede ser un poder marciano.
–¿Usted se define como kirchnerista?
–No. Nunca fui partidario de hombres o de mujeres en política. Además, para ir a la Corte la cuestión no es ser de Boca o de River.
–Tratándose de Néstor Kirchner, de Racing. ¿Usted es de Boca o River?
–No, de Racing.
–Ah, bueno, ahí se entiende la designación. ¿También es peronista?
–Nunca fui militante del Partido Justicialista, pero siempre me atrajo el peronismo por su sentido social. Juan Perón le dio protagonismo a una clase social marginada, como Hipólito Yrigoyen abrió el juego antes a la clase media.
–Usted estuvo en contra de la obediencia debida...
–Tengo artículos escritos. Eso no me invalida. Si no, cualquier tipo que tuviera un tratado de Derecho constitucional no podría ir a la Corte. Pero a partir de que el Presidente me propuso para integrar la Corte y puedo llegar a fallar sobre alguno de estos temas prefiero no particularizar.
–¿Puede negociarse un fallo políticamente?
–No es nada bueno. Es decir: una cosa es tener prudencia política y otra cosa es tener la noción de que declarar la inconstitucionalidad de una ley es un recurso extremo.
–¿Qué es prudencia política?
–Es no generar un conflicto político insoluble ni dificultades que afecten directamente la gobernabilidad o causen un caos social. En ese caso hay que pensar más de una vez, porque uno no vive escribiendo fallosabstractos ni está en un laboratorio. Nosotros no tenemos un tribunal político de control de constitucionalidad separado de la cabeza del poder judicial. Tenemos un sistema difuso de control de constitucionalidad. Todos los jueces controlan la constitucionalidad y la Corte es la última instancia.
–¿Entonces la Corte de los años de Carlos Menem fue demasiado prudente?
–Bueno, hubo cierta consustanciación con toda una política económica que no puso los límites cuando debió haberlo hecho. Una política económica que nos llevó a la catástrofe.
–¿Es marxista, doctor Zaffaroni?
–No. Nunca lo fui, aunque naturalmente no niego la dimensión de Carlos Marx como hito del pensamiento. Filosóficamente estaría más cerca del existencialismo, del Martin Heidegger de El Ser y la Nada.
–Acabo de ver en su escritorio un libro sobre las cárceles y los castigos en la Francia del siglo XIX.
–Pero no me la paso leyendo Derecho o libros de criminología. Leo Gabriel García Márquez y Jorge Amado. Y soy un lector permanente de la Divina Comedia. La releo constantemente y voy encontrando cosas nuevas. Ojalá se escribiera algo igual para el siglo XXI. O leo Joseph Stiglitz, el Nobel que cuestiona a los organismos financieros internacionales. O leo, y esto sí es Derecho, Hanz Welzel, un penalista de la época de la reconstrucción alemana de la posguerra. Cuando con otro jurista, Enrique Bacigalupo, trajimos las cosas de Welzel a la Argentina en los ‘70 fuimos acusados de comunistas. Les molestaba un teórico que pusiera límites a las leyes.
–Si fue la posguerra, le ponía límites al resurgimiento nazi.
–Y a los que acá hablaban de comunismo o marxismo se les caía la estantería abajo. Hace poco hicimos una evaluación de ese movimiento alemán en un seminario en Nápoles y los italianos y los alemanes a quienes les conté la reacción contra Welzel se murieron de risa. Pero la reacción en la Argentina no era ingenua. Welzel es realista. A medida que uno se acerca a la realidad y la describe en detalle y en profundidad también describe cómo funciona el poder punitivo. Entonces, hay cosas que no se pueden sostener jurídicamente porque no van con la realidad. La salida equivocada, en esos casos, es inventarse el mundo. Lo real es fallar una sentencia que tenga efectos sobre el mundo real. Por eso Welzel les resultaba peligroso.
–Era como el garantismo de hoy.
–Sí, pero antes decían “marxista” y mataban.
–Doctor, ¿no está mal ser ministro de la Corte habiendo hecho política partidaria?
–No es incompatible. La incompatibilidad sería continuar haciendo política. En mi caso, por otra parte, hice política partidaria en el Frepaso. Es un partido que ya no existe. Entonces, ¿está mal hacer política? Alguna gente me lo dijo en ese momento. “¿Para qué se mete?”, me preguntaban. “Se va a ensuciar, va a perjudicar su imagen.” Pero yo no vivo para mi imagen. Uno vive para dar cosas. La imagen se forma después de la muerte, cuando la gente evalúa la vida del que murió. A mí me gusta el modelo judicial italiano, y allá el paso entre el Poder Judicial y la política es muy fluido. Pero el sistema judicial funciona porque ni el ascenso ni la remoción ni los nombramientos dependen de los partidos políticos. Son mecanismos cruzados y concursados. Ahora, tener ideología no está mal, ¿no? La convivencia de distintas ideologías es la que garantiza el pluralismo.