La querella por calumnias e injurias que el secretario de Medios de Comunicación, Enrique Albistur, presentó contra periodistas y directivos del semanario Noticias fue la primera de un funcionario del actual gobierno contra periodistas y medios de comunicación. El presidente Néstor Kirchner, quien al asumir la presidencia desistió de una querella contra el columnista patagónico Bernardino Zaffrani y en el primer año de su gestión ordenó a su ministro Julio De Vido que retirara una acción similar contra la ex diputada radical Elisa Carrió, hizo lo mismo ahora con Albistur y Noticias. Albistur, quien fue cuestionado por periodistas de distintos medios y orientaciones, admitió que se había equivocado y le ofreció su renuncia, que Kirchner no aceptó. La rápida decisión presidencial, adoptada en cuanto supo de la existencia de la querella, no basta para cerrar el caso, que merece una discusión más a fondo.

El pulpero

La demanda fue presentada a raíz del artículo que Noticias publicó el 29 de enero de este año, con una foto del funcionario en la portada, tendido en una reposera de playa. El título decía: “El repartidor. Pepe Albistur, cajero de la millonaria publicidad oficial” y la bajada “Distribuye un presupuesto de 100 millones para obligar a la prensa a contar los éxitos oficiales. Desde la Secretaría de Medios usa el dinero de todos para hacer negocios con amigos. Está lejos de ser un ideólogo pero quedará estigmatizado como el responsable de la forma impúdica en que el gobierno compra silencio”. El escrito de Albistur lleva la firma de José Luis Nacucchio, un robusto abogado de Ramos Mejía, propietario de un Ford 1927 y cuya especialidad son los juicios laborales. Nacucchio no es conocido por haber actuado en los casos más resonantes de libertad de expresión de la última década sino por su empeño en convertir en una atracción turística al languideciente pueblo de Uribelarrea, donde instaló una pulpería con almacén y restaurante, que bautizó Macedonio en homenaje al autor de Museo de la Novela de la Eterna. Todo esto se nota en la elección de sus argumentos, jurisprudencia y doctrina, antiguos como Ford T y pulpería.
“La función oficial”
Las calumnias e injurias son delitos contra el honor de las personas. Como no hay un interés público en el litigio no interviene el fiscal, como ocurría con la derogada figura del desacato, y sólo el afectado puede iniciar y mantener la acción. Sin embargo, Albistur va mucho más allá de las razones para la acción privada. Sostiene que Noticias no sólo publicó “repetidos dicterios en mi contra, sino también contra autoridades superiores con competencia en el tema de la publicidad”. Añade que no tiene el papel protagónico y excluyente que Noticias le atribuye sobre la distribución de la publicidad oficial, ya que su secretaría se encarga de “ejecutar la política estatal en materia de medios de comunicación y de difusión de los actos de gobierno”. Además de afectar su honor y prestigio, la publicación se proyecta ofensivamente sobre “aspectos de la función oficial que me incumbe desempeñar como titular de la Secretaría de Medios, dependiente de la Jefatura de Gabinete y de la Presidencia de la Nación”. Por eso, produce “una inocultable perturbación del ejercicio de la función pública”. En la misma revista desde hace meses “menudean también las furiosas críticas e imputaciones al mismo jefe de gabinete y al propio presidente de la Nación”.
Estas afirmaciones del querellante hubieran bastado para que un juez rechazara la acción, de no mediar la orden presidencial de desistir de la querella, ya que Albistur reconoce que el objetivo de la nota del semanario fue una crítica al desempeño de la función eminentemente pública que desempeña, de asignar recursos también públicos. Si sólo se hubiera agraviado por las afirmaciones personales que Noticias le dedica, sobre sus negocios privados y su patrimonio, hubiera podido acudir al fuero penal ordinario, sin invocar el carácter oficial de su función. Esto tampoco hubiera estado de acuerdo con las decisiones del sistema interamericano de protección a los derechos humanos, que descalifican las acciones penales de funcionarios por calumnias e injurias y les indican que deben acudir al fuero civil en busca de una reparación moral y económica que no ponga en peligro la libertad de sus demandados y, con ella, el derecho de la sociedad a la información. Pero al menos no hubiera delatado en forma tan ostensible que la acción judicial buscaba penar opiniones críticas hacia políticas de gobierno.

¿Extorsión?

La querella añade otra línea argumental. Esa y otras notas de la revista constituirían un “avieso procedimiento extorsivo” encaminado a “torcer los análisis y decisiones” sobre las pautas publicitarias. El funcionario arguye que Noticias le envió una carta solicitando avisos y la incluye en la demanda. Está fechada una semana antes de la nota y afirma que en la campaña publicitaria sobre el canje de deuda hubo discriminación en contra de la editorial Perfil, ya que esos avisos no fueron publicados en sus revistas Noticias y Fortuna y sí en otras publicaciones de escasa circulación o con un perfil alejado de la temática económica. El objetivo habría sido “ejercer presión sobre mi ánimo y amedrentarme, para que en el ejercicio de mis funciones beneficie a los ahora querellados, otorgando a una empresa con múltiples problemas económicos, pautas oficiales de publicidad, o sea, gasto público en avisos”, dice Albistur. Se trataría de “una pugna económica para conseguir publicidad oficial”. ¿Por qué entonces no acusó por extorsión, que es un delito penado en forma mucho más severa (cinco a diez años de prisión) que la calumnia (uno a tres años) y la injuria (un mes a un año y multa).
Probablemente porque con los elementos aportados sería difícil probar esa hipótesis. Si la presunta extorsión se produjo el 29 de enero, ¿cómo se explica que las revistas de Perfil se quejaran por discriminación una semana antes? También por esta vía se arriba a una conclusión similar: tanto la carta de la editorial al gobierno como la nota de la revista cuestionaron criterios empleados por el gobierno nacional sobre la publicidad de sus actos. Lo confirmó Albistur el viernes, al anunciar el retiro de la querella: la distribución de la pauta publicitaria es una decisión política que no es necesario fundamentar, dijo. Así terminó por instalar el tema como legítimo asunto de debate republicano.

Autoderrotismo

De la vasta jurisprudencia sobre libertad de expresión de la Corte Suprema de Justicia, el abogado de Albistur eligió el fallo que en diciembre de 1998 condenó al periodista Eduardo Kimel por su libro La masacre de SanPatricio, sobre el asesinato de los sacerdotes y seminaristas palotinos. La condena fue firmada por el cardumen menemista en la Corte que, una vez confirmado el fracaso del proyecto rrrelecionista se dedicó a ejercer sin restricciones su inquina contra los periodistas. Por esa decisión judicial, que ha sido apelada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el único condenado por uno de los más abominables crímenes de la dictadura fue el periodista que la investigó. Albistur también reproduce un elogio a los funcionarios que querellan del “conspicuo jurista” Gerardo Ancarola, en un trabajo dedicado a comentar la condena a Kimel. Ancarola critica en ese trabajo la aplicación, en otros casos de la doctrina de la real malicia, establecida hace cuatro décadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos y objeta la inversión de la carga de la prueba. Contradice de este modo la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina (en el caso Morales Solá, de 1996) y una larga serie de decisiones de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que deben ser tomadas como orientación o acatadas obligatoriamente por los estados signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como desde aún antes de la reforma constitucional de 1994 sostenía la Corte Suprema y ratificó el mes pasado al declarar inconstitucionales las leyes de punto final y de obediencia debida.

Real malicia

Morales Solá contó en aquella causa con el patrocinio de Carlos Arslanian y Raúl Zaffaroni, a quienes la Corte Suprema de entonces les dio la razón. Antonio Boggiano explicó que cuando la información se refiere a “cuestiones públicas”, aun si tuviera “expresiones falsas o inexactas”, los “funcionarios, figuras públicas o particulares” que se consideren afectados “deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar”. Adolfo Vázquez dijo que el derecho de informar por la prensa no está condicionado “a la verificación, en cada supuesto, de la exactitud de una noticia”, ya que “la protección del honor de personas públicas debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares”. Por eso, cuando existe un conflicto entre la libertad de expresión y el honor de “un individuo con dimensión pública”, la Corte adopta “el standard de los Estados Unidos en el caso New York Times vs. Sullivan”. Para Enrique Petracchi, la Constitución protege también “las afirmaciones erróneas”, que “son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir”. La importancia de esta doctrina “se funda en la necesidad de evitar la autocensura” que se produciría “si los eventuales críticos de la conducta oficial sólo pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados”. Lo mismo dijeron los tribunales constitucionales de España (si no se protegieran también las afirmaciones erróneas “la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio”) y de Alemania (castigar todo lo que no fuera la verdad llevaría “a una restricción y a una inhibición de los medios”, que no podrían cumplir con sus tareas de “control público”).
Augusto Belluscio sostuvo que se debe “evitar que un énfasis excesivo en la prueba de la falsedad objetiva de la noticia, o una equivocada ponderación del dolo del sujeto activo, o un olvido del standard atenuado de responsabilidad que corresponde cuando el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario público lleve a una inhibición de los medios y a constituir una obstrucción en el desempeño de las funciones esenciales que la prensa cumple en una República” y Carlos Fayt recordó que la doctrina de la real malicia “exige que la condena al periodista se funde en la prueba a cargo del querellante de que las informaciones falsas lo fueron ‘con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas’”, es decir aquello que Albistur-Ancarola objetan. Seguramente Albistur no sabía que mientras él preparaba su querella, Ancarola rendía homenaje a la “Revolución Libertadora” en el Centro de Oficiales de las Fuerzas Armadas.

El peor de todos

Es difícil que los funcionarios del gobierno comprendan que el rechazo a las querellas contra periodistas o medios de prensa no equivale a aprobar sus publicaciones, su línea editorial o su estilo. Con tapas estridentes que, a veces, son respaldadas por información en su cobertura interior, Noticias ha sido injusta y agresiva con otros medios, periodistas y encuestadores, a quienes les atribuyó pagar contratos oficiales con indulgencia hacia el gobierno. Pero la valoración ética de esa conducta le corresponde al público, no a los tribunales. Hace ya dos siglos que Jefferson escribió: “Deploro el pútrido estado en que han caído nuestros diarios y la malignidad, la vulgaridad y el espíritu mendaz de quienes los escriben. Esas basuras están produciendo una rápida depravación del gusto público. Sin embargo, es un mal para el que no hay remedio. Nuestra libertad depende de la libertad de prensa y ésta no puede ser limitada sin que se pierda”. Buena parte de la jurisprudencia protectora de la libertad de opinión fue pronunciada en casos protagonizados por medios y personas poco estimables. En 1930, por ejemplo, la Corte Suprema norteamericana revocó una sanción del tribunal superior de Minnesota en contra de The Saturday Press, un periódico anticatólico, antisemita, antisindical y antinegro, que también denunciaba actos de corrupción de funcionarios públicos. Lo hizo con palabras de Madison: “Cierto grado de abuso es inseparable del uso apropiado de cualquier cosa y esto en ninguna instancia es más cierto que respecto de la prensa. En consecuencia, es mejor permitir el crecimiento lujurioso de algunas de estas ramas nocivas, antes que podarlas y dañar el vigor de las que dan los buenos frutos”. En 1988 el mismo tribunal desestimó una acción del reverendo derechista Jerry Falwell contra Larry Flint, director de la revista con mujeres desnudas Hustler. La Corte calificó de “grosera y repugnante” la publicación objetada pero descartó la demanda, en beneficio del debate irrestricto sobre las figuras públicas.

Mayor tolerancia

Ya en 1995 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su informe anual que ni las leyes de desacato ni los juicios penales de funcionarios por calumnias e injurias a raíz del ejercicio de la libertad de expresión son admisibles. El único camino compatible con un ordenamiento democrático son los juicios civiles, y aun antes de llegar a ellos, los funcionarios públicos deben demostrar “mayor tolerancia a la crítica”. Gozan de esa protección no sólo la información o las ideas favorables sino también aquellas “que ofenden, resultan chocantes o perturban”. El debate abierto acerca de una decisión política controvertida es “más importante que cualquier perjuicio a la reputación y el honor de los funcionarios públicos”. El principio fundamental de un sistema democrático “hace al gobierno objeto de controles, entre ellos el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Si se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadanía criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe a la función pública”. A juicio de la Comisión “inclusive las leyes que permiten esgrimir la verdad como defensa”, como es el caso de los tipos penales de las injurias y las calumnias, “inhiben inevitablemente el libre flujo de ideas y opiniones, al transferir la carga de la prueba al que expresa sus opiniones.” La protección a los funcionarios contra expresiones difamantes “establece una estructura que, en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas”.

Despenalización

Más aún: en un caso presentado ante la CIDH, el Estado argentino se comprometió, en 1999, a incorporar a la legislación la doctrina de la real malicia, según un proyecto presentado por la extinta Asociación Periodistas. Ese compromiso, asumido por Carlos Menem en 1999, fue confirmado por Fernando de la Rúa y Adolfo Rodríguez Sáa. Eduardo Duhalde tenía la ratificación a la firma pero Periodistas rechazó una modificación por la cual esa doctrina sólo beneficiaría a quienes trabajan en medios de comunicación y no a todos los ciudadanos, como corresponde. Al disolverse Periodistas, esos casos fueron asumidos por el CELS. Este año, en una audiencia ante la CIDH el representante de derechos humanos de la Cancillería, Horacio Méndez Carrera ratificó la voluntad del actual gobierno por cumplir esa obligación. Como, pese a todo, el Congreso no la trata, la causa avanza ante la Corte Interamericana, cuyo pronunciamiento podría coincidir con la finalización del actual mandato presidencial. No hay duda sobre su resultado, porque así se ha pronunciado el sistema interamericano en casos de otros países. El año pasado, en el caso Canese, seguido por una empresa del ex presidente Juan Carlos Wasmosy contra un ex candidato presidencial paraguayo que denunció corrupción en Yacyretá, la Corte Interamericana dijo en el apartado 154 de su fallo que “el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa”.