Después de la crisis de 2001, la Argentina descubrió que podría ser condenada por tribunales extranacionales a resarcir a unas cuarenta empresas, en su mayoría privatizadas, por una cifra cercana a los 20 mil millones de dólares. Sólo en el Ciadi, el tribunal arbitral del Banco Mundial, el país representa el 40 por ciento de los casos pendientes de resolución. La causa del surgimiento de una potencial obligación multimillonaria no parece haber sido otra que la propia crisis. En concreto, la imposibilidad fáctica de seguir sosteniendo un nivel de tipo de cambio apoyado en el continuo y abundante ingreso de capitales. En estos momentos se está frente a la obsolescencia de los tratados bilaterales de protección de inversiones. La razón principal es que los acuerdos resultaron demasiado favorables para los inversores extranjeros.

Durante la década del ’90 y hasta la crisis de 2001, los economistas que más frecuentan los medios de comunicación sostuvieron que la clave del crecimiento económico residía en conseguir el aumento de la inversión extranjera. Para ello, explicaban, el país no debía escatimar esfuerzos en dos dimensiones. Primero, conseguir el investment grade, el grado de inversión determinado por un bajo riesgo país de acuerdo con el criterio de las calificadoras internacionales. Segundo, la consecución de esta categoría debía ser acompañada por una consistente seguridad jurídica.

Arrasada por la crisis de la deuda, la zanahoria del grado de inversión nunca se alcanzó. La seguridad jurídica, en cambio, pudo plasmarse a través de los Acuerdos Bilaterales de protección de Inversiones (ABI), los que de hecho significaron la abdicación de la soberanía jurídica del Estado en favor de tribunales “arbitrales” extranacionales, como por ejemplo; el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial.

En una reciente investigación, Leonardo Stanley, del Cedes, junto a Michael Mortimore, jefe de la Unidad de Inversiones y Estrategias Empresariales de la Cepal, se concluye que ante la crisis “los gobiernos democráticos terminan por priorizar a sus electores por sobre los inversores extranjeros”. En otras palabras, la queja es que a pesar de la abundante y favorable cobertura jurídica que los inversores extranjeros consiguieron durante la década pasada, no se logró consolidar un esquema de protección eficiente. En este sentido, la crisis argentina habría funcionado como detonante de las limitaciones de ese esquema desigual.

De acuerdo con datos de Unctad, la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, mientras que para 1989 los tratados bilaterales eran menos de 400, en 2004 sumaban 2392. A pesar de que los beneficios resultaron completamente asimétricos, para los países receptores de Inversión Extranjera Directa (IED), los ABI aparecían como muy convenientes. El argumento principal en su favor era que su suscripción constituía una señal positiva para los inversores. Sobre fines de la década, sin embargo, la presunta eficacia de los tratados fue puesta en duda por numerosas investigaciones. La más célebre fue un estudio de la Unctad, de 1998, que no pudo encontrar ningún tipo de relación causal entre la IED y la existencia de acuerdos. Además, Mortimore y Stanley destacan que el sesgo proinversor consolidado por el esquema de protección se tradujo en que las empresas se volvieran cada vez más “desafiantes”. La conclusión preliminar de los investigadores es que “los derechos de los inversores han llegado tan lejos que podrían causar costos desproporcionados en los países receptores”.

Como muestra está el caso argentino. Durante los ’90 el país firmó casi 60 Acuerdos Bilaterales de Inversión. Hoy, tras la crisis y la pesificación de los contratos, el país afronta 38 demandas en su contra en el Ciadi –el citado 40 por ciento de las pendientes de resolución en este tribunal– a las que se agregan 4 en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Que un solo Estado acapare el 40 por ciento de las causas sería, según los investigadores, una señal de que el problema no es del país en cuestión, sino del esquema arbitral. Más cuando, con matices, todos los casos contra la Argentina tienen una raíz común, el supuesto carácter confiscatorio de la devaluación, una medida de política económica.

Las conclusiones de la experiencia argentina marcan un antes y un después en materia de protección de inversiones. Según describen Stanley y Mortimore, antes del 2001 los inversores extranjeros creían haber logrado mejorar las garantías y seguridad legal que les brindaban los países receptores. Después de 2001, en cambio, los mismos inversores quedaron azorados frente a la incapacidad del Banco Mundial para obligar al país a cumplir los contratos.