Por Marcelo Justo,
desde Londres

A la espera de un acuerdo con el FMI, varias multinacionales y exclusivos bufetes internacionales de abogados están aprovechando los tratados bilaterales de inversiones extranjeras, firmados durante el gobierno de Carlos Menem, para demandar a la Argentina por incumplimiento de contratos. La suma total por los cinco casos que se arbitran en organismos internacionales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), dependiente del Banco Mundial, supera holgadamente los 1000 millones de dólares. El caso más sonado es el de Azurix, filial del fenecido gigante Enron, que reclama más de 500 millones de dólares a la provincia de Buenos Aires por la caducidad del contrato de provisión agua y cloacas. Estos casos son sólo la punta del iceberg. Según señaló a Cash, Nigel Blackaby, del estudio británico Freshfields, patrocinador de varios casos, “el gobierno argentino ya ha recibido cartas de varias compañías privatizadas sobre los peligros de la ruptura de contratos”. Estas cartas son el primer paso de la iniciación de una demanda legal ante el Ciadi.
Las empresas privatizadas se hallan a la cabeza de los inversores que reclaman millonarias compensaciones de la Argentina por presunto incumplimiento de contratos. Sostienen que la pesificación y congelamiento de las tarifas constituirían las medidas más flagrantes de violación de las condiciones estipuladas para la inversión. Pero las demandas provienen de antes de la devaluación y se basan en los tratados bilaterales de inversión firmados durante el menemismo. El caso testigo fue el de Aguas de Aconquija contra la provincia de Tucumán por 500 millones de dólares, iniciado en 1997, con fallo a favor de la Argentina, pero que actualmente está en trámite de anulación por pedido de la compañía, disconforme con el laudo. Aguas del Aconquija y la francesa Vivendi Universal, recientemente sospechada de fraudulentos ejercicios contables similares a los realizados por Enron, acusaron a Tucumán de subir arbitrariamente las tarifas y fomentar la morosidad de los clientes violando así el tratado bilateral de inversiones extranjeras firmado con Francia en 1991.
En la década del 90, se firmó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados. A tono con la política de relaciones carnales y acatamiento del Consenso de Washington, la Argentina rubricó 53 tratados bilaterales de protección de la inversión. Con países como Ucrania o Jamaica, los tratados eran puramente protocolares. Con países como Estados Unidos o los integrantes de la Unión Europea constituían un arma para uso futuro. En algunos casos, como en el de Estados Unidos, los tratados contenían cláusulas draconianas como otorgar al inversor estadounidense derechos en la Argentina que le negaba al inversor argentino en Estados Unidos. Estos tratados son la base de:
n Nueve casos contra la Argentina por incumplimiento de contratos, cinco de los cuales están en curso: Aconquija, Azurix, Enron, CMS y RG&E.
n Las cartas enviadas al Gobierno por compañías privatizadas y otras empresas que participaron en los sectores de gas y electricidad: primer paso para iniciar una demanda, según los tratados bilaterales.
El total de esas demandas se situaría en varios miles de millones de dólares y sería equivalente en cada caso al monto original de la inversión de la compañía litigante en el país. El fundamento de la mayoría es una reformulación del concepto de expropiación. Según los tratados bilaterales, la expropiación no se limita a la confiscación de una empresa como se dio en Cuba o en el Perú de Velazco Alvarado (redefinida como expropiación directa) sino que se extiende a cualquier acción gubernamental que afecte las ganancias de un inversor (expropiación indirecta). “La prueba clave para decidir si una medida del gobierno es una expropiación indirecta es si, como resultado de la misma, ha habido una disminución del valor de la inversión, aun si la propiedad en sí sigue en manos del inversor, y más allá de si la acción está justificada por razones de política económica o pública”, indicó Nigel Blackaby a Cash. Elalcance de éste y otros conceptos afecta a políticas económicas como la del “compre argentino” porque una campaña gubernamental de esta naturaleza discriminaría contra las compañías extranjeras, algo explícitamente prohibido en los tratados bilaterlaes de inversión.
La firma de esos tratados por países del Tercer Mundo comienza tras la caída del Muro de Berlín y es un derivado más del Consenso de Washington. De acuerdo con este paradigma, la necesidad de fomentar la inversión extranjera requería como contraparte que se proporcionara “seguridad jurídica” al inversor extranjero y la seguridad jurídica pasaba por dirimir los conflictos entre un inversor privado y el Estado en un tribunal de arbitraje internacional, dependiente del Banco Mundial, formado hace cuatro décadas: el Ciadi.
El funcionamiento en la práctica de los tratados bilaterales está despertando serios cuestionamientos. Uno de los especialistas mundiales en litigación internacional de este tipo, favorable en principio al arbitraje internacional, el abogado William D. Rogers, de la Arnold and Porter de Washington, opina que las distorsiones que han surgido en la práctica legal pueden significar el “fin de una esperanza para América latina”. En una reciente conferencia ante el Banco Interamericano de Desarrollo indicó que los tratados “son una invitación perfecta para cualquier inversor que quiera echar la culpa de su fracaso comercial a factores externos como la regulación gubernamental, una política macroeconómica incorrecta o a un supuesto tratamiento discriminatorio”. El número de casos del Ciadi parecería darle la razón. Más de la mitad de los casos desde su fundación en 1965 se iniciaron en los últimos cinco años invocando la firma de estos tratados.