Existen muchas razones por las que no sólo es aconsejable reformar la Constitución nacional, sino absolutamente necesario hacerlo. La reforma de 1994 refleja, por una parte, los pactos y necesidades políticas de las circunstanciales conducciones de los dos partidos mayoritarios en ese momento histórico, con una democracia que podríamos calificar de adolescente. Por otro lado, jerarquiza constitucionalmente, entre otros, a los Tratados Bilaterales de Inversión (TIB), importante herramienta de las políticas económicas neoliberales, que significaron la entrega y destrucción del patrimonio nacional.

Son varias las normas sobre las cuales debe analizarse una próxima reforma constitucional. Unas, porque resulta necesario eliminarlas o modificarlas, para poder construir la nueva arquitectura jurídica que requieren las necesidades actuales de la nación. Otras, porque están hoy ausentes, siendo su presencia necesaria en los tiempos que comenzamos a transitar y que nos acompañarán seguramente por muchas décadas.

Quiero referirme particularmente a los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones extranjeras, que gozan de muy buena salud gracias a la reforma constitucional de 1994, a todos los tratados firmados por el Poder Ejecutivo de entonces y las correspondientes ratificaciones del Congreso de la Nación. Se trata de acuerdos celebrados entre los gobiernos de dos Estados, luego ratificados por sus parlamentos, por los que se establecen condiciones y pautas generales de protección que benefician a los inversores extranjeros, y en los que se incorporan disposiciones relativas a la solución de las controversias que pudieran nacer a partir de la inversión, entre el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Este procedimiento, incorporado a los tratados a partir de 1965, les dio mayor impulso y multiplicó la firma de ellos entre los Estados exportadores de capital, que veían así asegurados los intereses de sus inversores privados, y los países receptores de capital. Por su parte, estos últimos creyeron que de esta forma se garantizaba una mayor afluencia de inversiones, que redundaría en un proceso de crecimiento y generación de riqueza, de otra manera –se suponía– imposible de alcanzar.

Los TIB permiten que el inversor extranjero, para obtener un resarcimiento de parte del Estado receptor de la inversión, concurra directamente a los tribunales arbitrales internacionales, entre los cuales el más destacado es el Ciadi, organismo del Banco Mundial, verdadero estatuto colonial para las jurisdicciones territoriales nacionales. Este procedimiento arbitral impuesto por los tratados abandona lo establecido por el derecho internacional clásico, lo que representa una verdadera prórroga de jurisdicción. Según la Doctrina Calvo, el inversor que se considere afectado en sus intereses sólo podrá concurrir a los tribunales arbitrales luego de haber agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos en la legislación del Estado al que pretende demandar. Con los TIB ocurre todo lo contrario. Además, como los laudos emitidos por esos tribunales arbitrales no pueden ser sometidos, en principio, a las instancias judiciales nacionales, terminan modificando el sistema normativo de aquellos países que los firmaron y ratificaron. Ahora bien, es claro para nosotros que un Estado que debe someter sus decisiones a tribunales o árbitros foráneos ha puesto en manos de esos árbitros parte de su propia soberanía. El transcurso de los años y la gran cantidad de tratados firmados en el orden global con el objeto de proteger las inversiones extranjeras, sumados a los laudos que los interpretan y aplican, han establecido una especie de “constitución económica” que está por encima de las constituciones nacionales.

Es oportuno tener presente y no olvidar que en su momento supimos y pudimos no dejar pasar el ALCA, una verdadera supraconstitución para los acuerdos bilaterales de libre comercio y los tratados sobre inversiones extranjeras. Ahora que las autoridades de la Nación pretenden recuperar las empresas relacionadas con los recursos estratégicos, lo que es igual a recuperar soberanía, es la oportunidad para denunciar aquellos tratados, genuinos representantes de las políticas neoliberales que tratamos de eliminar de nuestro sistema económico. Para hacerlo es indispensable desmontar el andamiaje jurídico que los sustenta y protege. Las cláusulas de “trato más favorable”, de “nación más favorecida” o de “trato nacional” entre otras que figuran en casi todos los tratados, posibilitan que las políticas económicas neoliberales puedan circular globalmente, introduciéndose en los Estados nacionales, destruyendo sus economías y ocasionando graves daños sociales.

Ahora llegó el tiempo de recuperar soberanía. Es tiempo de que nuestras leyes y nuestros tribunales ordinarios recuperen ante los tratados comerciales con otros Estados una jerarquía que nunca debieron haber perdido. Es tiempo de que el Estado nacional, principal instrumento de autogobierno soberano del pueblo argentino, siga recuperando su capacidad de orientar la economía nacional y su capacidad de hacerlo con todas las garantías constitucionales

* Abogado, autor de La memoria de la deuda.