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Por Sandra Chaher

Uno de los debates que más ha recrudecido últimamente en los medios de comunicación, entre los políticos y en las encuestas de opinión, es el de la delincuencia juvenil. A mediados de abril fueron presentados en el Congreso dos proyectos de ley que proponen crear un sistema penal juvenil entre los 14 y 18 años, y que recibieron tanto críticas como comentarios “agradecidos”, porque parecerían encaminar un tema estructural al capitalismo actual: qué hacer con uno de sus grupos excluidos y problemáticos. Los dos proyectos –uno presentado por el Ministerio de Justicia de la Nación y el otro por la diputada Laura Mussa, del ARI, con el apoyo de su bloque– proponen la creación de un sistema penal especial para chicos de entre 14 y 18 años. Se intenta así acotar una deuda histórica de la legislación argentina con la infancia, tratando de responder a uno de los derechos establecidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño (que tiene rango constitucional en la Argentina desde 1994): el derecho del niño-adolescente a un juicio justo en la medida en que se lo reconoce como sujeto de derecho. A pesar de las críticas –sobre todo al proyecto oficialista– que cuestionan que alguien menor de 18 años pueda ser juzgado por un delito, la abogada Mary Beloff, docente de la Universidad de Buenos Aires y especialista en legislación penal juvenil y derechos de los niños, los defiende e intenta aclarar las confusiones semánticas que se plantean cuando este tema resurge.
“Los dos proyectos responden a los compromisos internacionales asumidos por la Argentina al ratificar la Convención de los Derechos del Niño. Crean un sistema especial de responsabilidad penal para adolescentes, y en ese sentido están acordes al derecho moderno y a la tendencia actual en América latina y el mundo.” Legislar sobre los derechos penales de niños y adolescentes es uno de los aspectos reclamados por la Convención Internacional firmada en 1989, pero los derechos de los niños van más allá del acceso a un proceso penal justo. El tratado internacional establece que son sujetos de derecho, y como tales tienen derechos y responsabilidades. De acá surge la discusión sobre la forma adecuada de penar a quienes delinquen. Ese es el debate que está empezando a darse en la Argentina –a diferencia del resto de América latina, donde algunos países ya sancionaron códigos integrales de la infancia–. ¿Qué es la inimputabilidad? ¿Es mejor el sistema tutelar que rige desde 1919 o la propuesta de mano dura que pide bajar las penas sin contemplar necesariamente sistemas especiales para los jóvenes? ¿Cuáles son las diferencias entre el sistema tutelar y los proyectos de ley que entraron al Congreso? Los proyectos fueron presentados en medio de las noticias de hechos delictivos cada vez más frecuentes en los que están involucrados menores de 18 años, y de datos surgidos de estadísticas oficiales quegeneran miedos y alineaciones punitivas. El 5 de mayo, por ejemplo, el diario La Nación publicó un estudio del Ministerio de Justicia bonaerense donde se señala que cada dos días se detiene a un menor homicida y que la participación de adolescentes en delitos va en aumento constante (en 1997, 1420 chicos ingresaron con causas penales en los institutos tutelados por el Estado; y en el 2001, 3341, casi un 150 por ciento más).

Un paraguas que moja
Los chicos argentinos –Beloff dirá que no todos los chicos– están desde 1919 bajo el paraguas de un sistema llamado tutelar hasta que cumplen los 18 años. A partir de esa edad, cualquier delito es regulado por el mismo sistema que el de los adultos. El sistema tutelar deja una franja, entre los 16 y 18 años, en la cual un chico puede ser penado, pero con características especiales. Quienes piden mano dura –Carlos Ruckauf es el mejor ejemplo– hablan de bajar la edad de “imputabilidad”: que los chicos reciban las mismas penas que los adultos, pero desde más jóvenes. Un sistema penal juvenil, que estaría acorde con la Convención Internacional de Derechos del Niño, establece que los chicos deben responder por los actos cometidos, pero con un sistema especial, ni el tutelar –que al dejarlos bajo la tutela de un juez y considerarlos inimputables los priva de derechos, incluso de un abogado– ni la asimilación al sistema adulto.
“Con la modernidad y la revolución industrial, los niños ocuparon mayor espacio en la vida de las familias y las sociedades occidentales, y entonces surgió el desarrollo de mecanismos de disciplina y control. Estaban los que, como vos o yo, se podía predecir que seríamos ‘socializados con éxito’ a través de los mecanismos blandos e informales, como la escuela, y los chicos que la sociedad asume que más allá de que sean ‘recuperables’ no cuentan con la escuela ni la familia, porque si tienen familias son disfuncionales o no existen, y no los vas a dejar librados a que se socialicen solos. Entonces vas a buscar una estrategia más dura que es la ley: ése es el origen de los tribunales para menores, estamos hablando de 1899 en Estados Unidos, y de 1919 en la Argentina con la Ley Agote. Fuimos el primer país de América latina que tuvo leyes de menores. Este modelo –al que se le dice tutelar, aunque a mí no me gusta llamarlo así– es una forma de aprehender las cuestiones de la infancia pobre, y de una parte de la infancia pobre, la que se percibe como peligrosa para la sociedad. Esta mirada construyó dispositivos legales e institucionales. Y en la repetición de esta práctica generás una cultura de lo tutelar: ves a un chico pobre por la calle y no lo percibís como sujeto ciudadano sino como alguien desamparado, que no puede, que no tiene, y montás las políticas asistenciales desde el Estado, o filantrópicas desde la sociedad civil. Las dos desconocen la capacidad del otro como un sujeto con autonomía, con capacidad para elegir, para querer, para hacer. Una ley tutelar tiene la característica de que el juez de menores es el que se ocupa de todo lo que se refiere a un chico: que lo ‘protege’, que se ocupa si se le imputa un delito, si lo echan de la casa; decide sobre todo, como una especie de padre mejor que los que ese chico tiene si es un chico problemático, y de padre de hecho si es huérfano. Y, según la ley argentina, un chico puede pasar a depender de un juez de menores siempre que entre en juego el ‘riesgo de peligro moral o material’, una definición muy amplia y ambigua que sirve para que se ponga como excusa el resguardo del riesgo para el chico, pero que en verdad es una defensa de la sociedad de lo que supone podría ser un riesgo para ella: este chico pobre. Esto todavía está intacto en la Argentina. En cambio, en América latina se usó la Convención para cambiar esta mirada, estas prácticas y esta cultura, es un proceso que empezó hace diez años, está iniciando su segunda etapa y está en construcción.”
–¿Cuáles son los aspectos fundamentales que diferencian el sistema tutelar del de derechos?
–Es como si Occidente sobre el final del siglo pasado hubiera decidido sentar a la mesa de la ciudadanía a uno de los últimos actores excluidos. Y no es que la Convención de los Derechos del Niño lo dice explícitamente; este proceso de que los niños se hagan ciudadanos es la forma en que América latina decodificó el tratado, por eso me parece tan impresionante. El niño es un sujeto de derecho, entonces no se habla más de patologías sociales, del niño de la calle, como un dato de la naturaleza. ¿Qué significa “proteger” a un niño hoy? Garantizarle sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Un país tiene que tener mecanismos que permitan que los niños ejerzan sus derechos. Vos no vas a hacer que coman, vayan a la escuela y tengan familia porque sos filantrópica, es un derecho de él, no depende de tus intenciones. No podemos tener leyes que discriminen, que violen los derechos más elementales del chico por considerarlos incapaces, que no tengan abogado defensor, que se los prive de libertad sin que hayan cometido delito, que es lo que hace el sistema tutelar. Y además las leyes tutelares fabrican delincuencia juvenil porque es la profecía autocumplida: si a un chico de la calle lo trato como delincuente, tengo altas probabilidades de que lleve adelante prácticas delictivas.
–¿Cómo se está construyendo el cambio en América latina?
–Hay países que dictaron códigos integrales sobre la infancia, con parte civil, penal, administrativa, laboral, todo, como Venezuela, Brasil, Perú, Bolivia, Guatemala lo tienen, pero no entró en vigencia, y en Honduras hay uno pero con algunos problemas. Y después hay países que dictaron leyes sobre algunos temas, sobre todo el penal-juvenil, que es como la punta del iceberg. Si se están violando todos los derechos de los niños en un país y se decide reconocer algunos, muy bien, sólo que a veces se olvidan de que quedan pendientes otros: educación, salud, juego, familia... Lo que me preocupa de dictar leyes diferentes es que se quede algún derecho perdido. No importa que haya diez leyes si están todos los derechos contemplados.
–¿Qué cambios hubo en el continente a partir de las nuevas leyes?
–En Costa Rica, por ejemplo, en el código nuevo se prevé que un tanto por ciento del presupuesto vaya a políticas de infancia, y como el Ejecutivo no cumplió, un funcionario –creo que el ombudsman del Niño– hizo una acción de inconstitucionalidad. Digo, cuando tenés una legalidad diferente, tenés mecanismos para reclamar jurídicamente. En todos los países que tienen leyes penales juveniles, donde se desjudicializó todo lo que tiene que ver con “proteger” a un niño, tenés sistemas de justicia donde se respetan los derechos de los chicos, sobre todo los imputados de delito. Ningún chico va a ir preso por ser pobre, y si a un chico se le imputa un delito, tendrá derecho a un juicio, a un abogado defensor, hay un montón de soluciones alternativas para no llegar a una sanción.
–¿Cómo fue el proceso de apropiación de la Convención en otros países?
–Estados Unidos, por ejemplo, es el único país junto con Somalia que no firmó la Convención. La administración Clinton tenía la intención de que el Congreso la aprobara, pero no pasó básicamente porque la Convención prohíbe la ejecución de personas menores de edad como consecuencia de cometer crímenes y eso está permitido en muchos estados norteamericanos. Y en Europa hay programas sociales extraordinarios en muchos temas, hay recursos invertidos en materia de infancia, y aunque hubo nueva legislación a partir de la Convención, los cambios no tuvieron la característica de cambio de modelo tan acentuado como en América latina porque los países venían ya en un proceso de transformación.

Intereses corporativos
–¿Por qué la Argentina no hizo el mismo proceso que América latina?
–Quizá una punta para interpretar esto sea que éste es el país que tuvo primero leyes tutelares... Hay pocos países que aun teniendo sistema tutelar, las leyes, los juzgados, los consejos, hayan tenido el desarrollo y montado el aparato que se ha montado acá. Hay muchos intereses corporativos. Y el argumento de lo tutelar es muy poderoso desde el punto de vista comunicacional. Cuando se crean los tribunales para menores con los movimientos filantrópicos, ¿para qué se juntan estos “salvadores del niño”? Para “ayudar al niño, para hacer el bien”. Cuando vos actuás para hacer el bien, no tenés espacio para preguntarte sobre el límite de tu actuación, porque cuanto mayor cantidad de bien hagas se supone que es mejor. Este invento de lo tutelar, amparado con este discurso poderosísimo que es hacer el bien, materialmente operó como si fuera derecho penal. La discusión sobre la edad de punición tiene que ver con esto, cuando desde un espacio de defensa de la Convención hablás de un sistema de responsabilidad, te acusan de querer penar.
–¿Por un lado estarían entonces los que piden mano dura, que implicaría que los chicos desde antes de los 18 años entren en el sistema punitivo de los adultos; y por otro los que también se niegan a un sistema penal juvenil defendiendo el actual modelo tutelar?
–Cualquier proyecto que prohíba ingresar a un chico al sistema penal de adultos por debajo de los 18 años (que es lo que manda la Convención) es un sistema mejor que el que tenemos. El modelo tutelar es de la incapacidad y la irresponsabilidad. La familia es irresponsable porque no se hace cargo de sus hijos; la escuela, porque cuando un chico tiene problemas lo saca, y después te quedan las escuelas periféricas de los chicos-problema; el Estado no tiene políticas adecuadas para garantizar derechos y el juez de menores funciona como un sustituto de políticas sociales; y los adolescentes son irresponsables porque cuando están en un instituto no saben si es porque fueron víctimas de un delito, porque cometieron un delito o porque estaban tomando cerveza con los amigos, porque la ley actual permite que por todas esas cosas sean institucionalizados. Con la Convención, cada actor deberá hacerse cargo de lo que le corresponde, y los adolescentes tendrán que asumir las responsabilidades de la edad. En la medida en que reconozco que el chico es sujeto, que tiene cierta capacidad para autodeterminarse, le tengo que reconocer alguna capacidad de responsabilidad. Diferente de la de un adulto, obvio, por eso hay un tratado diferente. Pero de la misma manera que no puedo seguir viéndolo como a un inimputable, como hace la Ley Agote, asimilado a un loco del Código Penal, tampoco puedo eximirlo de responsabilidades. Pero tengo que tener un sistema especial que implica penas especiales, no el sistema penal adulto. Este cambio de responsabilidades es de 180 grados.
–¿El aspecto penal de los derechos planteados en la Convención queda cubierto con un sistema especial, como se propone en los proyectos del ARI y del Ejecutivo?
–Sí, aunque siga estando dentro de la lógica del castigo y de la penalidad. La edad penal en la Argentina está establecida en 16 años. Hay un sistema especial de entre 16 y 18 que tiene que ver con lo tutelar: a partir de los 16 años un chico puede ser castigado plenamente como adulto, pero la ley dice que si después de un año de tratamiento tutelar –en la casa, institucionalizado, o en un programa especial– los resultados son “positivos”, el juez tiene una buena impresión de él, y ya cumple 18 años, puede ser absuelto aun habiendo sido declarado responsable del delito. Es darle una oportunidad más. Pero si cometió otro delito, que es la prueba del “fracaso de la reinserción”, paga por los dos delitos, el anterior y el nuevo. En los dos proyectos que están en el Congreso, en cambio, se habla de establecer un sistema para adolescentes de entre 14 y 18 años. Hay diferentes elementos para ubicar cuál es la mejor edad. Lo que deberíadarse en la comunidad es un debate en el que ella misma determinara cuál es la edad en la que cambia nuestra mirada respecto de los delitos de los chicos. Normalmente se establece la edad de 14 años porque las estadísticas indican que es cuando empiezan a registrarse casos de delincuencia. Pero, ¿qué pasa con los menores de 14 años? Cuándo vos decís: “Ah, está enfermo”, que podría ser el caso de los nenes ingleses que mataron al compañerito, bueno, entonces tenés que preguntarte a partir de qué momento el delito de un chico cuestiona la convivencia social y ya está en edad para que se lo reproches. A mí me preocupa qué va a hacer la sociedad con los que tienen menos de 14. Antes de los 14, o la edad que se fije para este sistema penal especial, el Estado no tendría que intervenir, salvo que el chico tenga una patología gravísima que requiera tratamiento. Si no, tiene que volver a la casa.
–¿Hay diferencias importantes entre el proyecto del Ministerio de Justicia y el del ARI?
–No estructuralmente. Sólo que la Convención manda que la privación de libertad en centros especializados sea por períodos muy breves, porque se sabe que tiene efectos iatrogénicos y no resuelve los problemas. Entonces una ley tiene que ser muy estricta en fijar plazos de brevedad y en eso el proyecto del ARI es más estricto; por lo mismo, tiene mayor desarrollo de garantías. Pero si saliera alguno de los dos, o una mezcla de ambos, podemos decir que la Argentina puso a sus adolescentes en la modernidad.