¿Es beneficioso para una criatura que su protección y crianza esté a cargo del asesino de su madre? Si la patria potestad es un instituto de “protección para la niña o niño” y el mayor interés de éstos debe guiar su interpretación, ¿puede el Estado confiar la formación moral, cuidado y asistencia de la criatura a quien la privó de su madre? Contestaríamos estas preguntas con un no rotundo si habláramos de un extraño a la familia, pero cuando el asesino de la madre es el padre biológico la respuesta no es tan clara.

La jurisprudencia muestra que la Justicia argentina responde estas preguntas en forma diferente según el “asesino, y/o cómplice del asesinato” de la madre sea un “extraño” o el “padre biológico”. Ejemplos del primer caso son los fallos por apropiación de hij@s de personas “desaparecidas” o “exiliadas” durante la última dictadura militar. Ejemplos del segundo son los procesos contra los hombres acusados y/o condenados por “femicidios”, muchas veces como culminación de un proceso de años de torturas y malos tratos. Las investigaciones sobre violencia doméstica señalan el grave daño psicológico que sufren l@s hij@s en dichas situaciones y alertan sobre el riesgo de vida al que están expuestos pues están presentes en más del 70 por ciento de los ataques sobre su madre. Aunque la violencia no vaya dirigida específicamente a las hijas e hijos les causa sufrimiento, perjuicios en su salud, bienestar y desarrollo. Un padre que ejerce violencia contra la madre de sus hij@s no los está cuidando, está dañándolos.

Pero a pesar de la escalofriante cifra de femicidios en el país, 264 mujeres en el año 2010, no se halló jurisprudencia sobre privación de la patria potestad para los progenitores varones que asesinaron a las madres de sus hij@s. ¿Será que los delitos que afectan a la niñez en el ámbito público son interpretados como tales mientras que los cometidos en el seno de la familia son “invisibilizados”?

En los casos de femicidios cometidos por varones sobre sus parejas o ex parejas, los procesados invocan la patria potestad para obtener prisión domiciliara bajo la justificación de “poder cuidar de sus hijos”. ¿No está acaso el acusado manipulando el derecho en su propio beneficio? ¿Cuál es el mensaje que estos fallos judiciales envían a esos hij@s, a la sociedad, y a los potenciales feminicidas?

Existen varios proyectos de ley para tipificar el delito de femicidio en el Código Penal. ¿Hace falta incluir la privación de patria potestad para el responsable de femicidio? Sucede que el art. 307 del Código Civil (texto Ley 23.264) menciona como causal de privación de patria potestad “poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia”. Estas causales están presentes cuando una madre es asesinada por el padre de l@s niñ@s, lo cual indicaría que la norma existe.

Que el Estado mantenga en el ejercicio de la patria potestad al responsable de ese horror constituye una complicidad con el asesino. Es importante que la sociedad y la comunidad de operador@s de la Justicia descorramos el velo que impide mirar hacia dentro del ámbito privado y preservar los derechos de los hij@s por encima de los de su progenitor. Dejar a una criatura en manos del asesino de su madre por el solo hecho de que éste sea su padre es una aberración que la interpretación del derecho no debe legitimar.

* Doctora en políticas sociales, master en mujer y desarrollo, abogada y docente de la Universidad Nacional de San Martín.