El vacío legal existente en relación a la fertilización asistida dividió a la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en el caso de una pareja santafesina que reclamó a Iapos y a la obra social de Amas de Casa que les cubra un tratamiento in vitro de alta complejidad, ante su imposibilidad por concebir. La Cámara Civil y Comercial de la ciudad Capital le había dado la razón al matrimonio en 2010, pero las obras sociales interpusieron recurso de inconstitucionalidad ante la Corte, que anuló el fallo de la Alzada por el voto de la mayoría. Si bien la presidenta de la Corte, María Angélica Gastaldi, y los ministros Daniel Erbetta y Mario Netri votaron a favor de la cobertura; Roberto Falistocco, Rafael Gutiérrez y Eduardo Spuler, les dieron la razón a las prestadoras de salud. Frente al empate, fue sorteado un camarista santafesino que adhirió a los votos de los últimos tres ministros. Frente al rechazo, el abogado de los amparistas anunció que llevará el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

"Se deben cubrir tanto los métodos anticonceptivos como las técnicas que aseguren la concepción. Lo contrario llevaría a entender que el Estado sólo garantiza la imposibilidad de concebir, pero no la opción por concebir", señaló Gastaldi, quien habló de "daño irreparable" para los esposos.

El voto de la mayoría considera que el amparo "no es el mecanismo apto" para judicializar estas situaciones; cuestiona "hasta dónde se puede llegar" con la técnicas de "fertilización humana"; apunta a que no surgen del plano jurídico nacional y provincial imposiciones para la cobertura; e insta a que la Legislatura y el Congreso se pronuncien con una ley al respecto.

Durante más de trece años, el matrimonio intentó tener hijos con diferentes métodos y técnicas, pero ante "reiterados fracasos" los especialistas médicos les recomendaron el método de alta complejidad, que según indicó que abogado Marcos Barceló, experto en derechos de salud y mala praxis médica, costaba alrededor de 8.200 pesos para cada una de las obras sociales demandadas, en 2009. El fallo habla de esta pareja (los dos mayores de 40 años), pero según indicó el letrado, la respuesta fue igual para otros dos matrimonios que también llevarán la queja a la Corte nacional.

En su voto, Gastaldi recordó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera que la infertilidad es una enfermedad, y el hecho que no esté incluida en el Plan Médico Obligatorio "no es excusa" para negar la cobertura, porque éste es "un marco de referencia a partir del cual deben cumplirse las normas constitucionales". Para la presidenta de la Corte, "existe una urgencia vital" en la pareja. "Se negaría el derecho a la procreación", sostuvo. Luego agregó: "Así como se protege y financia la libertad de no concebir, mediante el pago de todo tipo de tratamiento anticonceptivo, debe garantizarse el derecho a concebir cuando ello no es naturalmente posible".

En otro párrafo del fallo, Gastaldi señaló que si a la pareja estéril no se le brinda la cobertura para el tratamiento de fecundación asistida, "la paternidad y la maternidad quedarían reservadas a quienes cuentan con los medios económicos y sociales que les permitan costear los tratamientos, lo que constituye una limitación al derecho de la vida familiar y a la procreación según las condiciones económicas, lo que resulta arbitrario y jurídicamente inaceptable".

El ministro Erbetta, en tanto, señaló que "las obras sociales están obligadas a asumir el costo de la práctica"; e indicó que "el Plan Médico Obligatorio no es insusceptible de ser modificado o adecuarlo en el caso. El derecho debe resolver problemas y no imponer modelos, mucho menos en una sociedad multicultural".

Por su parte, el ministro Falistocco ﷓que constituyó el primer voto a favor de las obras sociales﷓ citó una recomendación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Costa Rica, que expresa la posibilidad de legislar por "una técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria que concilie los derechos a la salud, a fundar una familia, tomar decisiones de pareja y procrear respetando el valor de la vida y la dignidad humana'".

Para el ministro, es "imperiosa una legislación que reglamente minuciosamente las técnicas de fertilización y prevea control de estos métodos"; que compatibilice "el derecho a la vida del embrión con las técnicas que posibilitan dar vida".

El voto de Falistocco fue criticado por el abogado del matrimonio. "Habla de la dignidad de la persona por nacer, y dice que la Cámara desoyó la cuestión científica de la práctica. Pide un debate más amplio, no acepta la vía del amparo; pero se tomaron dos años para resolver este fallo", se quejó Barceló. "Lo que dividió a la Corte no es el vacío legal, sino cuestiones ideológico religiosas bien claras", señaló.

Para el abogado, en el voto del ministro "hay desconocimiento del debate sobre la fertilización asistida que se da en los medios de comunicación y en otros ámbitos, desde hace rato". Además, se preguntó "cómo harán las parejas ﷓a las que no se les cubra el tratamiento﷓﷓ de ahora en más, cuando se dice que la vía correcta no es el amparo. La presentación ya se había declarado admisible; no entiendo por qué la corte vuelve a ese tema".

En su voto, el ministro consideró "se pone en evidencia lo controvertido del tema, lo omnímodo que resulta, aprehensivo de ideologías, moralidad, eticidad, juridicidad, justicia, ciencia, política, entre otros aspectos". Para Barceló, esos "otros aspectos apuntan a cuestiones religiosas. Hay que ver lo que se dice y lo que no se dice", planteó.

El abogado recordó que el Ministerio de Salud puso en marcha un programa (a través de Iapos) en el que "se comenzó a implementar la fertilización asistida progresivamente". Todo esto "es desestimado por Falistocco, que habla de la dignidad de persona por nacer, cuando todavía no hubo práctica. Se mete con la técnica en sí, cuando mis clientes ya tienen 44 y 43 años", dijo; y agregó que en el fallo "se buscó una impronta de tipo jurídica para ocultar otras cuestiones".