Allí donde la Justicia se estanque en su camino a la igualdad viaja el profesor Wintemute: da conferencias sobre matrimonio igualitario en Inglaterra, presenta recursos jurídicos ante la Corte Suprema argentina o asesora a abogados en Chile. Profesor del King’s College, Wintemute nació en Estados Unidos, se crió en Canadá y vive en Londres. Sus escritos analizan los múltiples caminos a través de los cuales leyes estatales y nacionales, así como fallos judiciales, influyen mutuamente con las normas del derecho internacional. Es lo que Wintemute describe como un “efecto dominó”, porque jueces y legisladores de un país influyen sobre otros. A veces a través de los tribunales supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otras veces cuando legisladores se inspiran en argumentos de la Corte Suprema de otro país, o bien cuando una pareja quiere validar su matrimonio ante un tribunal de otro lugar.

En todo nuestro continente, sólo Canadá y Argentina poseen una ley de matrimonio igualitario pleno y de alcance nacional. ¿Qué reflexión puede hacer al respecto?

–Bueno, siendo países totalmente diferentes en tantos aspectos, no parecen evidentes los factores. Creo que, al igual que Sudáfrica y España, Argentina y Canadá tienen un compromiso con los derechos humanos. Pero Canadá tiene una diferencia con los otros tres, que es que no atravesó gobiernos autoritarios ni dictaduras. Canadá no tenía las mismas motivaciones de “reparación” de derechos que tuvieron las demás democracias. Pero creo que en la historia legal de Canadá el cambio empieza en 1982, cuando se empieza a reformar el sistema heredado de los ingleses. Antes de eso no había una Constitución federal escrita con una carta de derechos ni se podían desafiar las leyes del Parlamento en las Cortes. Ahí se abrió una compuerta y así empezaron a llegar los primeros casos a los tribunales por reconocer a las parejas de hecho. En 2003, la Cámara de Apelaciones de Ontario falló a favor del matrimonio igualitario y exigió el casamiento de todas las parejas de inmediato. Ese día corrieron todos al registro civil de Toronto a casarse, sin darle tiempo a nadie a apelar. En Argentina también los tribunales inferiores pusieron presión al Congreso para tratar el tema. El mundo está cambiando muy rápido. En el caso argentino lo que hubo fue una decisión política muy fuerte del Gobierno. En eso se parece más a España cuando asumió el PSOE.

¿Cree que en aquellos países donde fue fuerte el impulso del gobierno de turno estas leyes peligran en caso de que éste cambie?

–Esa es la pregunta que todos nos hacemos. Lo veo difícil, pero se me ocurre que podrían hacerlo a través de recursos de inconstitucionalidad ante ciertos tribunales.

Usted dijo estar un poco decepcionado con la Corte Suprema argentina por no haber fallado por el matrimonio igualitario en su momento.

–Sí, no lo hizo porque consideró que la cuestión estaba saldada y hubiera sido un fallo en abstracto. Pero eso hubiera marcado la diferencia entre la capacidad del Congreso de aprobar una ley y la obligación de hacerlo. Me refiero a que si hubiera habido un fallo favorable de la Corte, el Congreso hubiera tenido la obligación para sancionar esas leyes. Ya no sería una opción del Congreso: el Poder Judicial le estaría señalando que la Constitución no se está cumpliendo. Sería un reaseguro y ya no habría por qué preocuparse en caso de que cambie el Gobierno. Por otra parte, el fallo de la Corte hubiera sido algo de lo cual otros países podrían servirse para sus debates. Sé que hay un borrador de Eugenio Zaffaroni sobre el tema que nos da un muy buen indicio sobre lo que hubiera ocurrido.

¿Países como la Argentina le dan fuerza a ese “efecto dominó” de igualdad jurídica para gays y lesbianas?

–Hay países que son modelos e influencian al resto. Por ejemplo, muchas parejas norteamericanas o de ciudadanías mixtas fueron a casarse a Canadá y luego empezaron la batalla legal por validar esos matrimonios en sus ciudades de origen. En Europa, el primer país en convalidar el matrimonio igualitario fue Holanda. El segundo fue Bélgica, su vecino de al lado. A España le siguió Portugal. Y es probable que ahora le sigan Francia y Reino Unido y luego Luxemburgo. Es un efecto dominó que se verifica. Hay dos tendencias fuertes: por un lado, el avance de las uniones civiles, algo que parece fácil en muchos países. Por otro, el matrimonio igualitario, que va más lento. Ese proceso tiene parecidos con el que dio paso al voto femenino. Argentina se ha convertido en un país exportador de derechos lgttb: exportando su ejemplo al mundo y convirtiéndose en un país de referencia para Colombia, Venezuela y Chile. Incluso lo es para Francia, que está metida en el debate por el matrimonio igualitario. Por una cuestión de orgullo nacional, sé que muchos franceses dirán: “Oh, en Argentina, allá en el Sur, ya cuentan con una legislación que protege a parejas del mismo sexo y nosotros seguimos retrasados”.

Cuando en 2004 la Corte Suprema de Chile le quitó la tenencia de sus hijos a la jueza Karen Atala por ser lesbiana, ésta recurrió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demandó al Estado chileno. Luego de años de angustiosa batalla, la Corte Interamericana falló a su favor. En su dictamen, estableció que “un derecho reconocido a las personas no puede ser negado a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual”. Wintemute vuelve a leer el fallo en voz baja y agrega: “Parece muy contundente al respecto, ¿no?”.

¿Este fallo abrió una instancia judicial supranacional donde recurrir en la lucha por la igualdad?

–Pareciera que sí, que aquellos países que suscriban a la Corte Interamericana podrían recurrir a ella. Es esperable que un gobierno que suscriba a la Corte Interamericana lea y considere seriamente la sentencia sobre el caso Atala.

Entonces, ¿si los tribunales en sus países no los respaldan podrán recurrir a la Corte Interamericana?

–Así parece, pero recurrir allí es un proceso muy lento, puede tomar muchos años. Y varios años más hasta que los países miembros acaten el fallo. Karen Atala es muy valiente y lo hizo para sentar un precedente para la región. Pienso que puede servir sobre todo para los países del Caribe que sean miembros de la Corte, como Barbados. Esto ayudará a Latinoamérica y al Caribe tanto en aspectos como la descriminalización de los actos homosexuales como en casos de derechos de familia homoparentales.

¿Las estructuras legales y políticas locales dan forma a las diferentes estrategias posibles para el activismo lgttb?

–En cada país hay que atender a las tradiciones políticas locales y los precedentes establecidos por otros grupos, como las mujeres o la lucha de las personas de color. Eso inspira a los grupos lgttb locales. En Sudáfrica había una fuerte tradición con precedentes legales en la lucha contra el apartheid. En Europa, la mayoría de las batallas de los grupos lgttb se dieron en los parlamentos más que en la Justicia. Y una vez que la mayoría de los países adoptaron reformas se pudo acudir a la Corte Europea de Derechos Humanos. Eso pasó, por ejemplo, con las leyes que penalizaban los actos homosexuales. Una vez alcanzado un consenso mayoritario se pudo impulsar a la Corte Europea para que ordenara una unificación y “limpieza” de estas diferencias entre los distintos sistemas legales de los países miembros.

¿Cuáles cree usted que fueron las peculiaridades del caso argentino?

–Me parece muy inusual que Argentina no tenga una ley antidiscriminatoria que explícitamente se oponga a la discriminación por orientación sexual. Ese tipo de ley ha sido un paso previo importante en otros casos en el mundo. Entiendo que en Argentina cualquier Corte interpretaría que la lista de causas de discriminación no es taxativa ni excluyente, pero igual creo que es importante y recomiendo que así lo hagan, para que nadie tenga que perder tiempo discutiendo en un tribunal sobre la interpretación de esa ley. Ese aspecto es importante para empresas, compañías y trabajadores sobre todo. Otra peculiaridad argentina es la penalización del aborto: sólo Argentina tiene una ley que penaliza el aborto y una ley de matrimonio igualitario. Es extraño porque los derechos lgttb generalmente han seguido a los derechos de las mujeres, como salud reproductiva y control de su propio cuerpo. En muchos países con matrimonios gays esos debates ya se han dado hace varios años, incluso décadas atrás. Quizás esté vinculado al catolicismo y la influencia de la Iglesia, como en Irlanda. Es muy raro el caso argentino si se mira la legislación sobre el aborto. Es lo contrario a Italia, que tiene una ley de aborto y está lejísimo aún del matrimonio igualitario, debido a la gran presión de la Iglesia sobre los partidos políticos. En casos como el italiano, lo mejor es quizás ir a un referendo sobre el tema.

¿No cree que el referendo es siempre un arma de doble filo que no debe usarse para reconocer derechos?

–Es algo muy peligroso y plesbicitar derechos es algo siempre problemático para las minorías. Las mujeres quizá reúnan votos suficientes para protegerse en un referendo. Pero las minorías siempre quedan en posiciones muy complicadas. El caso del estado de California es un ejemplo. Pero a veces no queda opción y las consultas populares son impulsadas por quienes se oponen al avance de derechos. El referendo no debería ser posible para consultar sin dar derechos a minorías: si no fuera una herramienta posible, ya habría matrimonios igualitarios en California, Maine, Washington y Maryland. Pero a veces hay que ir a ese campo de batalla porque no queda otra opción.