Kuwait expropió a la America Oil en 1977 y la Justicia reconoció la legitimidad de la decisión.
Imagen: Joaquin Salguero.

“La nacionalización, la expropiación o la requisición (de empresas) deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero.” Esta definición forma parte de la Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (14 de diciembre de 1962), titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”. El argumento fue utilizado en la expropiación de las concesiones petroleras de la America Oil Company por Kuwait en 1977. El tribunal de ese país reconoció la legitimidad de la expropiación y otorgó al inversor estadounidense una compensación menor a la reclamada. Distintos juristas consultados por Página/12 coincidieron en remarcar que el texto del proyecto de ley enviado al Congreso, donde se declara de interés público la producción, comercialización y distribución de hidrocarburos se inscribe en un “cambio de política” del Gobierno, avalado por la jurisprudencia internacional.

“Que se declare de interés público una actividad vinculada a la extracción y producción de hidrocarburos no es solamente un argumento. Es parte de un derecho que tiene cualquier Estado “, explicó a Página/12 Javier Echaide, especialista en derecho internacional (ver nota de opinión). Es decir que las directrices del proyecto de ley fueron armadas bajo los principios de la legislación internacional.

Por eso no es casualidad que en los dos primeros capítulos del proyecto se especifique el cambio de rumbo en la política energética del país –integración del capital público y privado en alianzas estratégicas, la incorporación de nuevas tecnologías y la protección de los intereses de los consumidores– y luego se detalle el instrumento legal –la recuperación del control de YPF vía expropiación– para llevar adelante esa política energética.

“El eje del debate en el futuro arbitraje debería ser si la expropiación es necesaria para implementar la nueva política energética. Si es así, Argentina tendría derecho a expropiar los activos de Repsol aun cuando ésta hubiera tenido un comportamiento contractual ejemplar. En efecto, es regla consolidada del derecho internacional de las inversiones que el interés público de los estados soberanos debe prevalecer sobre los intereses privados de las sociedades mercantiles”, narró a este diario un abogado argentino radicado en España que pidió la reserva de su nombre.

Según la resolución de la ONU, en función de que los países en vías de desarrollo asignen importancia a la promoción del desarrollo económico, “queda establecido el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales”.

Este fue el principio que se siguió en el arbitraje conocido como “Aminoil”, relativo a la expropiación de las concesiones petroleras de la America Oil Company por Kuwait en 1977. “Ha sido ampliamente reconocido en el derecho internacional que el principio de inviolabilidad de los contratos no prevalece sobre el derecho soberano de expropiar de un Estado”, afirmó Andrea Marín Odio en su trabajo de tesis “Las distintas formas de expropiación antijurídicas de inversión en el derecho internacional: un análisis para Costa Rica”.

En el caso de Kuwait, la Justicia determinó que el acto de expropiación fue legítimo, por lo que la indemnización a pagar a la empresa norteamericana fue mucho menor a la que reclamaba. “Esto es lo que puede darse en el caso argentino. Si se argumenta a favor del interés público, cualquier indemnización deja de lado el llamado lucro cesante, que es lo que está reclamando Repsol”, agregó Echaide. Sería lo que el Tratado Bilateral de Inversión firmado entre Argentina y España denomina “indemnización adecuada”, según dispone el artículo 5º del TBI. “Es decir que debería ser mucho menor que una indemnización integral por daños y perjuicios de naturaleza contractual”, indicaron desde España a este diario.

Más allá de que la expropiación se realice de acuerdo con la jurisprudencia internacional y local, Repsol podrá apelar en los tribunales internacionales. Sin embargo, el TBI suscripto entre ambos países dispone que la empresa deberá, primero, recurrir a la Justicia local y sólo luego de 18 meses podrá recurrir al arbitraje internacional. Es decir, el Gobierno podría ganar tiempo para terminar de encauzar el proceso de expropiación.