De acuerdo con datos del Banco Mundial, de los 71 casos pendientes de resolución que a fines de 2004 existían en el Ciadi, 29 correspondían a empresas que actuaban en Argentina, una situación que a priori resultaría orgánica con la supuesta falta de seguridad jurídica existente en el país.
Una segunda aproximación muestra que de estas 29 demandas, 24 fueron realizadas tras la caída del régimen de convertibilidad. De hecho, la estrategia de defensa de la Argentina ante el tribunal se basa principalmente en demostrar la situación de emergencia económica que llevó a la devaluación, estrategia que pone en evidencia las limitaciones y el cortoplacismo del esquema de protección de inversiones generado en los ’90.
Aunque la falta de transparencia que caracteriza las tramitaciones ante el Ciadi impide conocer de manera directa el monto de los reclamos empresarios, una investigación reciente de la Cepal estimó que podrían llegar a los 17 mil millones de dólares. A nadie escapa que las demandas son fundamentalmente medidas de presión en el contexto de la renegociación de contratos. Los voceros empresarios argumentan que la decisión de acudir al Ciadi se habría producido frente a la demora del Gobierno en iniciar las renegociaciones tras la devaluación. En cualquier caso, la situación controversial que atraviesa la Argentina obliga a un repaso del régimen de protección del que gozaron las inversiones extranjeras durante la década pasada. El objetivo es conseguir reglas que compatibilicen la indispensable seguridad jurídica con las necesidades de adaptación de los contratos a contextos dinámicos, un detalle olvidado durante la urgencia privatizadora, cuando en materia de inversiones el péndulo de la voluntad política pasó de una visión reticente a otra acrítica.
Todavía existen vigentes 56 tratados bilaterales de inversión con todo tipo de países de los que puede extraerse el esquema dominante. De ellos se desprende que la decisión de enviar “señales claras” a los potenciales inversores dio lugar a un sesgo proempresario en todos los niveles de los tratados y, adicionalmente, fuertes restricciones en materia de política económica en general, y regulatoria en particular.
Según destaca el investigador del Cedes Leonardo Stanley, cualquier sanción grave o incumplimiento contractual cuyo ámbito de debate normal era el local chocaba inevitablemnte con la amenaza del arbitraje internacional. Para el especialista, “a fuerza de ofrecer un ambiente confiable y seguro, los derechos otorgados a los inversores a través de leyes contractuales terminaron minando la posibilidad de adaptación de los contratos ante el surgimiento de una contingencia no prevista”.
Como con el objeto de garantizar la rentabilidad de los inversores muchos contratos de servicios públicos tuvieron tarifas dolarizadas y ajustadas por la inflación estadounidense, las inconsistencias no tardarían en aparecer. La primera fue dada por la disparidad en la evolución de la inflación de los dos países. La segunda, ya insalvable, por la explosión de la convertibilidad. Frente a la devaluación, las alternativas no eran muchas: seguir con los contratos indexados en dólares o romper la regla para renegociar nuevas condiciones con un nuevo esquema contractual. Las empresas que quieren seguir operando en el país saben que la primera opción, que defienden con argumentos jurídicos, es económicamente impracticable. La decisión de Gas Natural Ban es la primera señal empresaria de reconocimiento de que la única vía es negociar un nuevo esquema.