Hace tiempo que Raúl Zaffaroni advierte que ya no hay Código Penal sino “escombros” de lo que alguna vez fue un código, que las llamadas leyes Blumberg terminaron de destruir en un clásico intento coyuntural de exhibir una respuesta al delito con un incremento de penas al extremo. El problema, dice, es que esos y otros remiendos (a través de la creación de leyes especiales) le han quitado a la legislación penal toda “coherencia”, lo que abre la puerta a que los jueces apliquen las normas y castigos bajo su libre interpretación. Solo “cuando la ley es clara” y guarda criterios de proporcionalidad en las penas es que “las personas se sienten más seguras”, postula el juez de la Corte Suprema. En diálogo con Página/12 explica que la reforma integral, cuya necesidad quedó plasmada en el decreto que firmó anteayer la presidenta Cristina Kirchner, apunta a lograr un nuevo Código Penal “que no permita arbitrariedades de impunidad ni de represión”. También habla del papel de las víctimas, los efectos “paradojales” de las penas graves, el garantismo y por qué quedará afuera la despenalización del aborto. “La Presidenta ha tenido una iniciativa que es bastante revolucionaria”, consideró el ministro que preside la comisión encargada de elaborar la reforma.

–¿Por qué ha insistido en la necesidad de reformar el Código Penal?

–La ley penal es un apéndice de la Constitución, es una especie de menú que muestra lo prohibido y que fija el precio que tiene cada una de esas infracciones, según su gravedad. Es necesario que sea una ley clara, no confusa ni enmarañada, que no permita arbitrariedades de impunidad ni de represión, la jurisprudencia penal debe ser previsible y coherente.

–¿En qué le cambiaría la vida al común de la gente la modificación que impulsa?

–Creo que nos hace bien a todos saber con cierta certeza qué es lo que está penado y lo que no está y prever lo que decidirán los jueces. Todo país civilizado tiene un Código Penal y las personas se sienten más seguras en la medida en que ven que funciona. Si no tuviésemos un código, cualquier poder de turno podría hacer con cualquier ciudadano lo que le diese la gana y también dejar impunes a todos los criminales que considere “amigos”. Así como necesitamos una Constitución para que nadie hegemonice el poder, necesitamos una ley penal clara para que se la pueda manipular lo menos posible.

–¿Un Código Penal puede influir en la disminución del delito?

–El Código Penal define los delitos, si no lo tuviésemos podría ser delito cualquier cosa. En relación con la violencia criminal, aunque es fundamentalmente una cuestión de prevención, indirectamente puede influir. Se trata de reservar las penas graves para los delitos violentos, con lesión a la vida, a la integridad física, a la libertad sexual; en algunos casos penas considerablemente graves, y procurar penas que no sean deteriorantes, que satisfagan a las víctimas, que sean restaurativas y reparadoras para los otros casos, en forma de evitar efectos paradojales que condicionen carreras criminales. Entre violar a una mujer y librar un cheque sin fondos hay un abismo de diferencia en todos los sentidos, los bienes jurídicos y las lesiones no son comparables, pero aun en las lesiones al mismo bien jurídico hay lesiones incomparables, como entre asaltar un banco con ametralladora y sustraer una billetera en el colectivo. Cada uno requiere una respuesta justa, proporcional, adecuada a la gravedad pero también al caso y a su posible solución con el menor costo social posible.

–¿La propia legislación puede dar más sensación de seguridad o no tiene nada que ver?

–Sin duda que una jurisprudencia coherente provee más seguridad jurídica. Si las personas lo perciben, si tienen la sensación, no es una cuestión del código, sino de percepción y de construcción de realidad. Al pensar un código, como en muchos otros aspectos, no creo que debamos preguntarnos mucho por la sensación, sino más bien centrarnos en la seguridad misma. De lo contrario nos ocupamos de lo que “parece” y no de lo que “es”, y lo que interesa es la seguridad real y no su sensación.

–Mucha gente asocia las penas altas, la cárcel, con mayor seguridad. ¿Qué nuevo criterio se puede ofrecer desde el Código para dar más contención frente al delito?

–El criterio que siempre se ha usado cuando se ha legislado con racionalidad y que no es nada nuevo: hay un principio, que se llama de “proporcionalidad”, según el cual, atendiendo a la gravedad del daño y a la culpabilidad del autor, corresponden penas graves para delitos graves, como sucede en todo el mundo, en tanto que corresponden penas menores, si es posible no privativas de libertad o mediante reparación a la víctima en las infracciones menos graves. Cuando se ignora esto y se reparten penas sin ton ni son, se produce un caos del que resultan arbitrariedades, excesos represivos e impunidades.

–La propuesta de reforma que elaboró una comisión en 2006 señalaba que la pena máxima no debía superar los 30 años de cárcel, planteaba eliminar la prisión perpetua y la reincidencia. ¿Cree que hay que ir en esa línea?

–Sin duda es un tema central, pero no puedo responder, porque estaría comprometiendo la opinión de la Comisión. Deberá discutirse y decidirse en su seno.

–Pero aquel proyecto de 2006, ¿no será tomado por la comisión como punto de partida?

–Hay que tomarlo en cuenta por ser el más reciente, pero también fijarnos en los anteriores; tenemos una larga lista de tentativas de reforma total u orgánica, que comenzó en 1937.

–¿Qué lugar deberían tener en el nuevo Código los crímenes de lesa humanidad?

–Nuestra codificación penal siguió el modelo liberal de Feuerbach y encabezó la parte especial con los delitos contra la persona y no con los delitos contra el estado. Ahora corresponde que los encabece con los delitos contra la humanidad, que casi siempre son delitos masivos contra las personas.

–Las legislaciones modernas incorporan penas alternativas. ¿Qué son? ¿sirven?

–Son las penas de multa, multa reparadora, reparaciones, arrestos de fin de semana, prestación de trabajos de utilidad pública, cumplimiento de instrucciones en libertad, inhabilitaciones, etc. Su incorporación sin duda que será materia de discusión en la Comisión.

–¿Qué papel deberían tener las víctimas en el código reformado?

–Hoy hay en el mundo todo un movimiento de “justicia restaurativa”, que en los delitos no violentos privilegia la satisfacción de la víctima, su reparación, la solución del conflicto con su participación y beneficio. Deberemos discutir hasta qué punto le devolvemos a la víctima este papel, pero la tendencia en el mundo central existe y parece tener buenos resultados, bastante pacificadores, en particular en delitos contra la propiedad.

–En estos días se habló mucho de que el Código perdió “coherencia” y “equilibrio”. ¿En qué se advierte eso?

–Bueno, hoy, por ejemplo, puede tener pena más grave el que en estado de emoción violenta, por haber sido gravemente insultado, amenaza con un arma a una persona que si en la misma circunstancia la matase o lesionase gravemente, o puede tener la misma pena el que roba a mano armada que el que comete un homicidio. No parece muy razonable, a ninguno hay que felicitarlo ni darle una medalla, pero el principio de proporcionalidad hay que respetarlo, en principio para no desjerarquizar el valor de la vida humana.

–¿Y por qué se insiste en integrar las leyes especiales que están dispersas?

–Porque un código es una única ley que contiene todas las disposiciones de una materia, para que sea más claro y orgánico, para que facilite su aplicación y evite la arbitrariedad, y las disposiciones dispersas más bien se parecen a las recopilaciones coloniales españolas, dan lugar a una legislación preiluminista, donde el juez puede hacer cualquier interpretación.

–¿Fue un pedido de la Presidenta excluir el aborto de la reforma?

–Fue una sugerencia que hice desde el comienzo.

–¿Por qué?

–Es una cuestión que provocó dificultades en la codificación alemana, austríaca, española y que interrumpió la reforma de 2006. Es necesaria una discusión separada, cualquiera sea la solución que se postule.

–¿Se puede esperar algún cambio en relación a la imputabilidad de los menores?

–El Código Penal nuestro, si seguimos la tradición, se limita a señalar que están sometidos a un régimen especial, que corresponde a una ley de justicia penal juvenil que el Congreso deberá tratar por separado.

–¿El Código que imagina será más garantista?

–Un Código claro, sin ambigüedades ni enmarañamientos, que permita saber con certeza qué es y no es delito, siempre da más garantías a todos.

–La semana pasada un dictamen del fiscal Germán Moldes decía (en relación con los mails de una causa contra Ricardo Jaime) que “el fundamentalismo garantista protege cada vez más a quienes delinquen y desprotege cada vez más a quienes padecen sus delitos”. ¿Qué opina?

–Cuando desaparecen las garantías desaparece el Estado de Derecho y la República. Las garantías están en la Constitución; si desaparecen tendremos muchas más víctimas, sólo que de los abusos del poder. Si extremamos las cosas, la supresión de límites al poder (no otra cosa son las garantías) son el prólogo de todos los genocidios. Toda nuestra mejor tradición codificadora penal fue políticamente liberal y, por ende, garantista, desde Tejedor, que marcó la senda al elegir como modelo al código de Baviera y no al autoritario de Napoleón.

–¿Es bueno que un mismo gobierno se ocupe de impulsar la reforma de prácticamente todo el sistema (Código Civil, ahora Código Penal, y quizá la Constitución)?

–Me parece que alguien tiene que pensar en lo institucional, y si lo hace seriamente, enhorabuena.

–¿Cuánto tiempo real puede tomar la redacción del Código Penal?

–En mi opinión, creo que no menos de un año.