La Ciudad de Buenos Aires tiene finalmente una norma que regula la aplicación de los abortos no punibles de acuerdo con el fallo de la Corte Suprema de la Nación. Es la ley que sancionó la Legislatura porteña en septiembre del año pasado, pero que luego vetó Mauricio Macri. Ahora, ese texto recobra vigencia: el juez Roberto Gallardo declaró inconstitucional el veto del gobierno de la ciudad y por lo tanto dispuso la promulgación de aquella ley. Así, en el ámbito de la Capital, los hospitales públicos y los centros de salud privada deberán acceder a realizar el aborto no punible a las mujeres cuyo embarazo implique un riesgo para su vida o su salud, o que provenga de una violación. Y lo tendrán que hacer sin dilaciones y sin más requerimientos que la voluntad de la mujer.

El fallo fue firmado el viernes pasado. Página/12 accedió al texto, que implica además una novedad jurídica: por primera vez se declara la inconstitucionalidad de un veto. Esto quiere decir que se acepta que la Justicia puede opinar en torno de ese instrumento de los gobiernos. Dicho de otra manera, que los vetos de un Ejecutivo son materia judiciable (ver aparte).

El fallo repone la ley que Macri había rechazado y ordena su publicación en el Boletín Oficial, con lo cual la norma quedará efectivamente en vigencia.

La norma garantiza el derecho al aborto no punible en casos de violación y de riesgo para la salud o la vida de la mujer embarazada. Su redacción está alineada con el fallo de la Corte Suprema de Justicia que despejó las dudas en torno de la interpretación del artículo 86 del Código Penal y ordenó que en cada jurisdicción se dicten normas que reglamenten el acceso a ese derecho con un criterio amplio.

En la Ciudad de Buenos Aires gobernada por el PRO, el camino de acceso a ese derecho es sinuoso. Tras la sentencia de la Corte, el Ministerio de Salud, por entonces a cargo de Jorge Lemus, fijó un protocolo de actuación en esos casos, como mandaba hacer la Corte. Pero la letra chica, y no tan chica, de esas disposiciones se daba de patadas con el fallo al cual pretendían acatar. El protocolo de Lemus prescribía la actuación de un equipo interdisciplinario para que actuara ante cada caso de pedido de aborto no punible; el director del hospital tenía la potestad de confirmar el diagnóstico, fijaba un límite de 12 semanas de embarazo para proceder a la práctica y establecía la obligatoriedad del consentimiento de los padres en los casos de las personas menores de edad.

La legisladora porteña María Rachid (FpV), con el patrocinio del constitucionalista Andrés Gil Domínguez, presentó un recurso de amparo para frenar la aplicación de ese protocolo.

Días después, el 29 de septiembre de 2012, la Legislatura porteña sancionó un proyecto presentado por el Frente para la Victoria y consensuado con el resto de la oposición. La ley fijó, en sintonía con el fallo de la Corte, un criterio amplio para la realización de los abortos no punibles en la ciudad. Estableció que un hospital público o centro de salud privado no podía demorar más de cinco días en concretar el pedido de aborto efectuado por una mujer en los casos no punibles. Ley mata decreto: el protocolo del Ministerio de Salud quedó anulado de hecho con la sanción de la norma.

Y allí sobrevino el veto de Macri. En los fundamentos cuestionó algunos artículos de la ley, pero se despachó con el veto total.

Rachid y Gil Domínguez se presentaron de nuevo en la Justicia para ampliar su reclamo inicial: al rechazo del protocolo de Lemus agregaron la impugnación del veto de Mauricio Macri. Días después, un grupo de asociaciones y organismos de derechos humanos sumaron su propio reclamo contra el protocolo macrista. El Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI) y la Asociación de Derechos Civiles (ADC) advirtieron que el protocolo obstaculizaba “arbitrariamente el acceso al aborto no punible de las mujeres en general, y de ciertos grupos en particular –adolescentes, mujeres con discapacidad, víctimas de violación– en el sistema de salud público de la Ciudad”. Cuestionaron la obligatoriedad del consentimiento paterno para las chicas menores de edad y de los tutores en casos de discapacidad. También se pronunció en la causa la Asesoría General Tutelar, en defensa de los derechos sexuales y reproductivos de las niñas, adolescentes y mujeres con padecimientos en su salud mental.

En noviembre, la jueza Patricia López Vergara, entonces a cargo de la causa, suspendió el protocolo macrista, pero no se quedó ahí: para evitar una orfandad normativa, estableció las directrices que el sistema de salud debía seguir en los casos de aborto no punible. Esas directrices recuperaban el espíritu de la ley vetada por Macri y la sentencia de la Corte.

El gobierno porteño apeló ese fallo, pero quedaba aún por resolver la cuestión de fondo: el reclamo contra el veto. Roberto Gallardo volvió al juzgado, analizó el expediente y el viernes pasado se pronunció.

En su fallo, Gallardo analiza los fundamentos expresados para justificar el veto de la ley 4318. En ellos, Macri sostuvo:

- Que la ley vetada, al pretender normar los lineamientos emanados del fallo de la Corte, excede las pautas contenidas en esa sentencia. Gallardo asegura que la norma “no contraría las pautas sentadas en el fallo F.A.L., como sí, en cambio, lo hace el decreto” de Lemus.

- Que la ley vetada contraría disposiciones constitucionales y de derecho de fondo, al avanzar sobre cuestiones que son materia exclusiva del Congreso de la Nación, como es el dictado de normas penales. Los fundamentos hacen alusión a que el proyecto de la ley 4318 introduciría modificaciones al artículo 86 del Código Penal. “Lo afirmado en este sentido tampoco se corresponde con la realidad –objeta Gallardo–. En efecto, la norma vetada no contiene ninguna disposición que amplíe o restrinja el alcance de la disposición contenida en el artículo 86 del Código Penal.”

- Que la existencia de contradicciones entre la ley vetada y la normativa constitucional y de derecho de fondo traería aparejada “una multiplicación de conflictos de muy probable judicialización”. “Esta afirmación carece de fundamento concreto –responde la sentencia–, ya que no se invoca cuáles son esas supuestas contradicciones ni cuáles serían las cuestiones generadoras de conflictos judiciales. Se convierte así en un fundamento dogmático, vacío de contenido, que no cumple con la exigencia de razonabilidad necesaria para su validez.”

- Que el Ejecutivo ya implementó medidas en la materia. “Se trata de una clara alusión a la resolución 1252/12 del Ministerio de Salud, cuya inconstitucionalidad es declarada en este pronunciamiento”, remarca Gallardo y advierte además que “la resolución invocada como fundamento del veto sí resulta inconstitucional y contraria a las pautas sentadas por la Corte Suprema”.

En lo concreto, el veto de Macri cuestiona:

- El artículo 5 de la ley porque “incorpora como no punible el aborto llevado a cabo en los ‘casos de peligro para la salud integral’”. Gallardo recuerda que el concepto de “salud integral” está “consagrado expresamente en la Constitución de la Ciudad y en los tratados internacionales de Derechos Humanos”.

- El 8, que valida el consentimiento a partir de los 14 años, sin que sea necesaria la intervención de sus representantes legales. “Los tratados internacionales vigentes y la Constitución nacional prohíben la sustitución de la voluntad de las niñas y adolescentes por la de sus representantes legales, cuando se trata de prestar el consentimiento previsto en el artículo 86 del Código Penal”, aclara la sentencia.

- El 11, que les da un plazo de 30 días después de sancionada la ley a los profesionales de la salud para que expresen por escrito su eventual objeción de conciencia. Gallardo entiende que no es razonable oponerse a que los médicos dejen sentada por escrito su posición y fijarles un plazo para que lo hagan.

- El 17: dicen los fundamentos de Macri que ese artículo prevé “indeterminadas sanciones penales” a quienes no cumplan la ley, con lo que la Legislatura se arroga facultades propias del Congreso Nacional. La sentencia de Gallardo aclara que el punto no fija ninguna sanción penal.

“En definitiva –resume Gallardo–, se desprende con claridad que los fundamentos no cumplen con el requisito de razonabilidad que les es exigido. La incongruencia y la falta de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la norma y los medios empleados para la consecución de esos fines también es evidente.” En su fallo, el juez sostiene que el medio utilizado para rechazar la ley es “manifiestamente irracional”. Y concluye que “si el Poder Ejecutivo no funda cabal y adecuadamente su decisión de vetar una ley de la Legislatura, socava los principios de la democracia participativa e incursiona en peligrosas prácticas políticas”.

El juez declaró entonces la inconstitucionalidad de, por un lado, el decreto que fijaba el protocolo restrictivo del derecho al aborto no punible y, por otro, del veto de Macri a la ley votada en la Legislatura. Acto seguido, da por promulgada esa norma y ordena su publicación en el Boletín Oficial.