Hace ya algún tiempo tuve la oportunidad, el agrado y el honor de invitar a Bernard Schlink, autor de Der Lektor (título mal traducido al castellano como “El lector”), una novela no sólo exitosa sino, además, muy buena a mi juicio, y autor también del guión de una película basada en esa novela, pero también juez en Berlín y profesor de Derecho constitucional en su Universidad. El no quiso disertar sobre esa novela, algo que todos esperaban, sino que prevaleció su profesión de jurista (teórico y practico) y disertó sobre una ley alemana que autorizaba a “derribar” aviones, en ese momento permisión más dirigida al mundo terrorista que a las drogas ilícitas. Por supuesto no sólo criticó la ley, sino que nos informó acerca de una sentencia de inconstitucionalidad de esa ley por parte del Tribunal constitucional alemán (en abstracto). Los juristas en materias como el Derecho penal y el constitucional deberían indagar sobre esta sentencia.

Se me ocurre que, desde el punto de vista teórico-jurídico, la permisión en sí tiene varias contradicciones, alguna de las cuales han sido mostradas, pero las otras no (invisibilizadas). Sintéticamente:

1 La muy mostrada es la prohibición de la pena de muerte, incluso sin proceso judicial previo de tipo alguno, unida también a la prohibición de legislar por decreto en materia penal.

2 La segunda, algo mostrada, es la que arriesga que paguen justos por pecadores, si en el avión viajan inocentes (voluntaria o involuntariamente), por ejemplo, el ministro de justicia que defiende la medida.

3 La tercera, que no parece haber advertido nadie, consiste en pensar que la medida cautelar –si de ello se trata, aun cuando sólo controlable judicialmente a posteriori, como algunas que existen en materia penal– parece ser mucho más grave que la amenaza penal para el delito consumado y desproporcionada respecto de él, pues la introducción de narcóticos prohibidos al país sólo se amenaza con privación de libertad y, por supuesto, no se amenaza con pena de muerte, desconocida en el Derecho penal argentino. Por lo tanto, si por esas cosas del destino los eventuales delincuentes se salvan del “derribo” y se verificara judicialmente el delito, no serían condenados a morir, pena que nosotros no conocemos, sino, tan sólo, a un tiempo de privación de libertad. ¡Pavada de contradicción! Que no se justifica por la realidad constatada de impedir la consumación del delito, en el caso, meramente eventual y supuesto.

* Profesor titular consulto de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.