El fiscal representó históricamente al poder del Estado o del rey. En 1994 se reformó la Constitución nacional y se creó el Ministerio Público Fiscal de la Nación en el artículo 120, ya independiente del Poder Judicial, del Legislativo y del Ejecutivo nacional, representando a todos los habitantes del país y con el objeto de formular cambios y hacer más eficiente al sistema penal.

También se incorpora el artículo 75 inciso 22 como norma operativa y no meramente decorativa, introduciéndose así la necesidad de analizar los conceptos socializadores y humanistas que surgen de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, a partir de lo cual comenzó la supremacía de los mismos sobre los códigos Penal y Procesal penal.

En el artículo 129, la Constitución nacional crea el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), que a su vez organiza su Poder Judicial y retiene en su órbita al Ministerio Público Fiscal local. Este gobierno avanzó más que el nacional en las reformas procesales penales, modernizando su procedimiento hacia un sistema procesal acusatorio, y al que se le fue transfiriendo la competencia sobre algunos delitos del Código Penal.

La cultura histórica de raíz inquisitiva y por ende represiva de la mayoría de los operadores del sistema penal mantenía el autoritarismo que arrastraba años de dictaduras, agregándosele además la esencia naturalmente represiva del sistema penal. El positivismo renacido en nuevas teorías académicas prefería seguir analizando en solitario la norma particular escrita más que la constitucional, sin compatibilizar con el artículo 75 inciso 22 (CN) la situación social que habría motivado el conflicto en particular.

Todo fiscal necesita la colaboración de un organismo policial que realice las investigaciones, la policía en funcionamiento ya poco confiable, se quedó en la formación prusiana del siglo XIX y sin capacitación adecuada. Pero en el GCBA se avanzó más y creó un organismo –la OIJ– que luego se transformó en el Cuerpo de Investigaciones Judiciales.

Cabe preguntarse si para perfeccionar el sistema penal se debe policializar al fiscal, por un lado, y por el otro si la coerción estatal debe compatibilizarse con un derecho penal humanista acorde con los estándares constitucionales.

La respuesta inequívoca es que el derecho penal no soluciona el conflicto social, sólo se ocupa en particular de quien vulnera bienes jurídicos de trascendencia, que por esencia protege, pero siempre interviniendo como última ratio con el agregado de que el hecho tenga cierta significación, impacto criminógeno y sin perder la conciencia de los límites infranqueables que el Estado de Derecho impone a la actividad punitiva.

Hacer más eficiente al proceso penal no significa “policializar” la función del fiscal ni caer en una intelectualización –que por represiva– lo aleje de los principios humanistas y sociales que hoy sostiene la Carta Magna.

Tal vez haya que equilibrar el accionar con controles democráticos de la sociedad donde se de-sempeña, para que no se salga hacia la búsqueda indiscriminada de penas y castigos, donde no es necesario, ni útil para la misma estructura social que representa, que lo contiene y le dio vida.

* Profesor de Derecho Procesal; fiscal ante los juzgados nacionales en lo Correccional.