Una jueza de Familia de Bariloche autorizó una gestación por sustitución, a pedido de un matrimonio heterosexual que tiene tres embriones criopreservados, pero como la mujer padece una anomalía que le impide producir hormonas femeninas, le resulta imposible lograr un embarazo. Una cuñada de la pareja recibirá la transferencia embrionaria. Se trata del segundo fallo en el país que respalda este tipo de procedimiento de fertilización asistida antes de iniciarlo, pero se sabe que la maternidad subrogada es una realidad en la Argentina mucho más extendida, también entre parejas de gays y hombres solos, por la cantidad de pedidos de inscripción de niños y niñas ya nacidos por esta técnica que están recibiendo los tribunales en distintos puntos del país.

En Mendoza, la justicia acaba de avalar el pedido de un matrimonio para que sean anotados como hijos propios trillizos que fueron gestados en el vientre de la abuela materna de los bebés, pero que llevan el ADN de la pareja. A la hija de la gestante le habían extirpado el útero. Y su mamá se ofreció a llevar el embarazo. La resolución la firmó el juez de Familia Carlos Neirotti. Antes, el matrimonio logró a través de un amparo que los bebés recién nacidos tuvieran la cobertura médica de OSDE, que era la que tenían ellos, aunque todavía no estaba confirmada judicialmente la filiación. Los trillizos nacieron el 9 de marzo de 2015.

“Encontrarnos cada tanto con este tipo de fallos, jugados y humanos a la vez, reafirma la riqueza del derecho de las familias, en plural. Nos muestra su dinamismo, su complejidad, y su desafío permanente, colocándonos cada día ante situaciones de la vida real que demuestran la necesidad de contar con legislaciones más porosas y flexibles como las que brindan las normas constitucionalesconvencionales, y a la par, de operadores jurídicos con un perfil más íntegro e integral, profundo en sus saberes que no se agotan en el conocimiento de la legislación civil sino que se nutre con los instrumentos de derechos humanos y a la vez, sensibles con las problemáticas más íntimas de las personas”, opinó la jurista e investigadora del Conicet Marisa Herrera, experta en técnicas de reproducción asistida humana y partidaria de regular la gestación subrogada.

Por el momento no existe una ley que habilite o prohíba. Estaba contemplado en el anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial, pero por presión de la jerarquía católica se eliminó, en su paso por el Senado. Voces del feminismo y la bioética lo cuestionan por el uso de cuerpos de mujeres generalmente pobres para satisfacer el deseo de maternidad/paternidad de personas de sectores medios/altos. Organizaciones LGBT reclaman que se legisle, convencidas de que el vacío legal es el peor escenario para la protección de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños nacidos por esa técnica. En el Senado, un proyecto para regularla espera tratamiento (ver aparte).

El número de Estados que tienen leyes que regulan la gestación por sustitución está creciendo, apuntó en su fallo el juez Nierotti. En muchos casos promulgaron su legislación en los últimos diez años. En Uruguay, solamente pueden prestar su vientre las hermanas o cuñadas de las mujeres que presenten infertilidad comprobada. Además, contrario a lo que sucede en otros países, allí no hay dinero de por medio. La ley permite la subrogación solo en el caso de que al menos uno de los gametos –óvulo o espermatozoide– pertenezca a la pareja. También está regulada en Grecia, Rusia, Sudáfrica, Bélgica, Bulgaria, Finlandia, Islandia, Irlanda, entre otros países. Legislaciones que, en algunos aspectos, tenían un carácter restrictivo, se están flexibilizando, observó el magistrado mendocino; como en Rusia y Reino Unido. En cambio, en la India, en 2013 se prohibió la técnica para parejas gay u hombres solos. En Estados Unidos también se permite en algunos estados: es conocido el caso de Flor de la V, que alquiló allí un vientre para que nacieran sus mellizos.

El caso

El fallo de Bariloche fue firmado por la jueza de Familia Martina Trillini. La magistrada destacó que hizo lugar a la autorización solicitada en consideración a los derechos a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad. La sentencia consigna además que deberán respetarse las recomendaciones del Comité de Bioética del Hospital de Bariloche y de la consejera psicóloga del Tribunal, que expresaron su opinión sobre el planteo, entre ellas, que las partes deberán tener toda la información de antecedentes médicos al momento del consentimiento y que la o las criaturas que nazcan deberán conocer la verdad sobre su gestación y nacimiento porque “sobre el derecho a la intimidad de los adultos involucrados, prevalecerá su derecho a conocer la verdad sobre su origen”, establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. En ese sentido, la jueza advirtió que “para todo ser humano resulta importante conocer la historia de cómo llegó a la vida y principalmente, como señala Eva Giberti: por la verdad como una ética para la construcción de los vínculos familiares que asegura vínculos sanos (La adopción, Ed Sudamericana)”.

Un aspecto que ponderó la jueza para avalar la gestación subrogada es que la cuñada ya tiene tres hijos y no recibirá ninguna retribución por llevar el embarazo. Y descartó que se den en este caso los argumentos más relevantes contrarios a la maternidad sustituta, es decir, la cosificación o explotación de la mujer gestante convirtiéndola en una “incubadora humana” para el hijo de otro, ya que la cuñada acepta llevar el embarazo por razones altruistas. Además, tuvo en cuenta que existe “voluntad procreacional” por parte de los solicitantes, principio incorporado en el nuevo Código Civil y Comercial para definir la filiación en casos de fertilización asistida con gametos donados. Y que el Comité de Bioética que intervino aclaró que de realizarse el procedimiento de implantación embrionario, no existirá vínculo genético entre la portadora del embarazo y el bebé: “La parentalidad genética coincidirá con la social o de crianza”. La mujer que pondrá su útero se compromete a entregar al o los bebés al nacer a sus cuñados, que los anotarán como propios en el Registro Civil.

En la fundamentación de su sentencia, la magistrada indicó que el Código Civil y Comercial recientemente sancionado mantiene el antiguo principio romano que determina el vínculo materno con la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido, y que la maternidad subrogada viene a romper con ese principio, no obstante “aun cuando no esté prevista, tampoco se encuentra prohibida y corresponde en este caso a la suscripta evaluar si se configuran los presupuestos que justifiquen dar curso al pedido”, por “lo que deben compatibilizarse los derechos involucrados y las circunstancias fácticas del caso”, señaló la jueza Trillini. Pero la magistrada apuntó que la gestación por sustitución estaba contemplada en el artículo 562 del anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial, con el argumento de que se trataba de asegurar el derecho reproductivo, entendido como un derecho humano fundamental.

En el fallo también se cita la sentencia de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”, según el cual “la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”. La Corte Interamericana se pronunció así en una demanda abierta contra Costa Rica luego de se prohibiera la fecundación in vitro en ese país. “Sin dudas que en temas como el que nos ocupa, existen numerosos interrogantes que sólo podrán ser respondidos con el transcurso del tiempo, así como imponderables que, como tales, no pueden ser sopesados en esta sentencia”, advirtió la jueza.