En Santa Rosa, La Pampa, es común que los estudiantes festejen su día y la llegada de la primavera en el parque recreativo Don Tomás, 500 hectáreas llenas de verde y una laguna. Allí estaban Rodrigo A., de 19 años, y Ezequiel M.C, 20 años, quienes en un momento se ubicaron en un lugar apartado y encendieron un cigarrillo de marihuana. La policía, que merodeaba, se les acercó al percibir el aroma; les pidió que mostraran qué tenían, los tuvieron demorados, y después de cinco días de investigar “el origen de la sustancia secuestrada” les abrieron una causa penal por tenencia de estupefacientes. En los vaivenes judiciales, Rodrigo quedó procesado porque era quien tenía el cigarrillo armado en la mano y dos más en el bolsillo. Tras un increíble derrotero, donde lo demonizaron fiscales y camaristas, ayer la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal lo sobreseyó con una sentencia que reivindica la inconstitucionalidad de la persecución de tenencia de droga para consumo personal y que hace notar que a treinta años del primer fallo de la Corte Suprema en ese sentido, conocido como “Bazterrica”, que defendía el ámbito de la libertad personal y la autonomía, las fuerzas policiales conservan potestad de actuar a su antojo, con sus criterios de selectividad, y los jueces interpretan cada caso como mejor les parece, a menudo guiados por principios morales. Por esa razón, en estos días circula un documento firmado por algo más de 200 jueces, fiscales y defensores que reclaman una reforma legislativa que impida criminalizar a los usuarios –política que ya demostró no disminuir el consumo de drogas– y se focalice en políticas que aseguren el derecho a la salud y la persecución eficaz del narcotráfico.

El fallo Bazterrica, que se remonta a la Corte de los tiempos de Raúl Alfonsín, se refería al allanamiento a la casa del guitarrista Gustavo Bazterrica, integrante de los Abuelos de la Nada, quien había sido condenado a una pena de prisión y multa a raíz de que la policía le incautó unos pocos gramos de droga. La decisión de ese alto tribunal hizo historia: consideró que perseguir la tenencia de droga para consumo personal violaba el artículo 19 de la Constitución, al invadir el ámbito de la libertad personal, la autonomía individual, la privacidad y la autodeterminación de las personas que quieran consumir sustancias prohibidas sin afectar a otros. La Corte de la mayoría automática dio marcha atrás con esa postura, pero en 2009 el tribunal de tiempos del kirchnerismo recuperó los principios del fallo de 1986 en el caso conocido como “Arriola”, con la aclaración de que la inconstitucionalidad (del artículo 14 de la ley 23737, que castiga el consumo) no equivalía a “despenalizar”, con lo cual habría que ver cada caso puntual. Después de aquella sentencia todo hacía suponer que habría una reforma legislativa. Pero eso no sucedió. El documento que elaboró la Asociación Pensamiento Penal (APP) y que inaugura la campaña “Por una política de drogas respetuosa de los derechos Humanos” –campaña y documento que serán presentados el lunes a las 15 en el Senado– explica, por ejemplo, que el 70 por ciento de las causas que tramitan en el fuero federal se originan con denuncias policiales relacionadas con consumo de drogas, y sólo un tres por cierto son por tráfico. Los casos que llegan son los más insignificantes y colaboran con la superpoblación carcelaria. Hay veinte proyectos de ley sin tratar.

El caso de los chicos de La Pampa es uno de cientos de ejemplos de que lo que lo resuelto por la Corte no es recogido por todos los jueces, y menos por la policía. “La policía sigue haciendo lo que dice la ley, no declara inconstitucionalidades. Está tentada a hacer lo que tenga ganas en términos de selectividad y no por eso los vamos a poder denunciar por privación ilegítima de la libertad”, dice el juez Adrián Martín, presidente de APP. Rodrigo y Ezequiel fueron aprehendidos en el parque. La policía se tomó un mes hasta que mandó su pesquisa a tribunales. La ex jueza subrogante Iara Silvestre sobreseyó a los jóvenes, pero el fiscal Jorge Ernesto Bonvehí apeló porque consideró que como Rodrigo estaba en un lugar público “manipulando marihuana”, eso afectaba a terceros. Lo mismo dijo después el fiscal de Cámara, Alejandro Salvador Cantaro; a ambos les dieron la razón los camaristas Ricardo Planes y Néstor Montezanti. Este último fue personal civil de inteligencia durante la última dictadura y renunció en febrero para evitar su destitución en un juicio político. Ante la decisión de la Cámara de revocar el sobreseimiento, Rodrigo A. fue citado a indagatoria y explicó que el lugar donde fumaba estaba apartado y no molestaba a nadie. El juzgado le prohibió ausentarse de su casa por más de 24 horas sin autorización judicial.

En la Sala II de Casación, el fallo no fue unánime, sino que contó con los votos de Angela Ledesma y Alejandro Slokar. Pedro David votó por el procesamiento, otro síntoma de las lecturas desparejas de la jurisprudencia. Ledesma se centró en que los policías no dieron cuenta “de que la droga estaba siendo exhibida u ostentada ante terceros”. Por lo tanto, todo eran conjeturas en función de la decisión de personal policial que hacía controles en una “campaña de prevención del consumo y distribución de estupefacientes”. “Es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar riesgo”, dijo Ledesma, quien invocó Bazterrica y Arriola.

Slokar se explayó en varios aspectos. Dijo que “la mera invocación del espacio público” no implica el perjuicio a terceros. En un planteo más genérico, advirtió que la “criminalización de estas conductas” se convierte “en un obstáculo al acceso a la salud” porque quienes consumen drogas con cierta frecuencia no piden ayuda en centros de asistencia “por el temor que le genera ser denunciado” y quedar “afectado por el sistema penal convirtiéndose en un consumidor consumido”. De ese modo, la criminalización, dice, genera daño social y a la salud. Slokar advierte que las fuerzas de seguridad dejan de lado “la eficaz intervención en las estructuras ilícitas y mercados ilegales” y “las reemplazan por la reiteración ritual y burocrática de detención de usuarios, por resultar lo más sencillo”. Para él, es urgente un “abordaje sanitario y asistencia desde una perspectiva no represiva” porque, explica, los tratamientos compulsivos para los consumidores de drogas se convierten en “un apéndice ejecutor de una política criminal que privilegia la bagatela en lugar de dirigir sus recursos a la persecución de redes clandestinas de comercialización”. El fallo recuerda que el célebre anteproyecto de reforma penal que redactó una comisión presidida por Raúl Zaffaroni y que incluía a Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo, “que desincriminaba la tenencia de estupefacientes para consumo personal”.