Un fallo de la Corte Suprema, que le otorgó una indemnización por daños y perjuicios a una abuela cuya nieta a punto de nacer murió en el vientre de su madre al ser asesinada ella, durante la última dictadura militar, abrió una inesperada polémica: voceros de los sectores más conservadores salieron a celebrar que con esa sentencia el máximo tribunal cerraba la posibilidad de avanzar hacia la legalización del aborto al haber resuelto en un caso vinculado con un “no nacido”. En la última semana, en un editorial de La Nación, el ex presidente Carlos Menem y su ex ministro de Justicia, Rodolfo Barra, se encolumnaron con el mismo discurso. Sin embargo, tres juristas y una legisladora consultados por Página/12 descalificaron esa interpretación. “Lo que resolvió la Corte no tiene ninguna relación con la figura penal del delito de aborto”, coincidieron el constitucionalista Andrés Gil Domínguez y la profesora Zulita Fellini. “En ningún momento se expide sobre el derecho a la vida del feto”, afirmó la diputada Marcela Rodríguez, investigadora del Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas (Ciepp). “No se puede asimilar a un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del embrión y tampoco se debe perder de vista que se trataba de un embarazo a término”, observó la profesora de Derecho Civil Nelly Minyersky.

La sentencia en cuestión es del 22 de mayo. Por unanimidad, el máximo tribunal revocó un fallo de la sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que negaba –en sintonía con el Ministerio de Justicia– la indemnización reclamada por Elvira Berta Sánchez respecto de la criatura que su hija estaba a punto de parir cuando fue asesinada, luego de ser secuestrada el 14 de septiembre de 1976. Aquella resolución de segunda instancia decía que “no es posible reconocer derechos en el nonato que sean transmisibles”. Los jueces de la Corte sostuvieron que a la abuela le corresponde una reparación no por derecho hereditario, es decir, no porque el nonato transmita derechos, sino por derecho propio: como víctima, por el perjuicio personal, moral o material que el crimen le ha provocado. Ana María del Carmen Pérez, la hija de Sánchez, “se hallaba con un embarazo a término”, destaca el máximo tribunal. Cumplía nueve meses de gestación seis días después de su desaparición forzada.

Los votos de los ministros Raúl Zaffaroni y Elena Highton se remiten al dictamen de la Procuración General de la Nación que lleva la firma de uno de los fiscales generales, Ricardo Bausset, donde se menciona que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda la legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”.

Este párrafo –que sólo dos camaristas toman como propio al emitir su voto– es en el cual se basan fundamentalmente los voceros de la jerarquía católica en temas de salud reproductiva y derechos de la mujer para festejar. “El Tribunal ha reafirmado la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la protección de la vida. El segundo paso lógico, entonces, no podrá ser otro que reafirmar la protección del por-nacer, desde el mismo momento de su concepción hasta el nacimiento, de cualquier manipulación agraviante o práctica abortista de la naturaleza que fuere”, sostuvo Barra, ex ministro de la Corte Suprema, integrante de la otrora mayoría automática menemista, en una columna publicada el jueves en el diario Clarín. La de Barra fue la tercera voz que se hizo oír en los últimos días para afirmar que “la Corte Suprema protege el derecho a la vida” y en consecuencia, sostener –en una expresión de deseo– que va camino a cerrar cualquier avance hacia la despenalización del aborto. El primero que pegó el grito de júbilo fue el diario La Nación, a través de un editorial publicado el sábado 9; el miércoles lo hizo el ex presidente Carlos Menem. “En una atmósfera a menudo viciada por posturas que alientan con sedicentes argumentos progresistas las prácticas abortivas y contracepcionales, este fallo de la Corte merece ser destacado y elogiado”, sostuvo el actual senador en una columna también publicada en La Nación.

Al cruce de la interpretación de Barra y Cía. salió el constitucionalista Andrés Gil Domínguez, profesor de grado y posgrado de la UBA y la Universidad de Salamanca, y autor de una tesis doctoral sobre el aborto voluntario. “Lo que resuelve la Corte no tiene ninguna vinculación con el aborto. El alto tribunal interpreta una ley de reparación en donde se reconoce el derecho a ser resarcidos por daños y perjuicios a quienes han perdido familiares por el terrorismo de Estado. Eso está bien. Pero no quiere decir que el derecho a la vida del por nacer valga más que los derechos de la mujer como son el derecho a la vida, a la salud, y a la libertad y a la intimidad. La gran mayoría de las legislaciones del mundo lo prevé así: hay un punto que han tomado la Antropología, la Sociología, la Historia y el Derecho para dar mayor protección y es el nacimiento. Si se mata a una persona nacida está prevista mayor pena que si se trata de un no nacido. Esto mismo está contemplado en nuestro Código Penal. No tiene asidero decir que el derecho a la vida es absoluto. Es una posición dogmática que no tiene ningún fundamento legal ni constitucional”, consideró Gil Domínguez, en diálogo con Página/12.

Intención

La indemnización que otorga la Corte tiene sustento en la ley 24.411. Pero el alto tribunal diferencia dos circunstancias que prevé la norma: la indemnización prevista para las personas en situación de desaparición forzada que tienen derecho a percibir sus “causahabientes” o “herederos”; y la reparación que tienen derecho a recibir los familiares del fallecido por “el accionar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, o cualquier grupo paramilitar” durante la última dictadura. En el segundo caso, separa el alto tribunal, “el beneficio no le es otorgado al fallecido, ni éste lo percibe por medio de sus causahabientes (...) son estos últimos los beneficiarios”. Según la Corte, “tratándose en el caso del fallecimiento de una persona ‘por nacer’, vale decir una de las especies jurídicas del género persona según nuestra ley civil (...) no existe motivo alguno para negar a la señora Sánchez su pretensión”. Evaluaron que el caso es equiparable al de la indemnización por daños y perjuicios sufridos por los parientes de alguien que fue víctima de un homicidio.

Minyersky, profesora de Derecho Civil y presidenta de la Comisión de Bioética de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, aportó la siguiente reflexión al debate: “Hay que recordar lo que dice el artículo 3290 del Código Civil. Cuando Vélez Sarsfield se refiere a la capacidad del concebido, dijo: ‘el hijo en el seno materno tiene sólo una vida en común con ella (la madre); el nacimiento puede únicamente darle una vida individual’”. En ese sentido, para Minyersky, cuando la Corte “en forma confusa y contradictoria asimila la muerte de un no nato con un homicidio, contradice la mayoría de la jurisprudencia y doctrina penal que hay al respecto”. De todas formas, agregó: “No se puede asimilar este fallo a un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del embrión y tampoco se puede perder de vista que se trataba de un embarazo a término”. La abogada y diputada Marcela Rodríguez sostuvo: “En ningún momento se expide la Corte sobre el derecho a la vida del feto”. “Es más –continuó–, en la sentencia se incluye un párrafo donde claramente se cita al civilista Alfredo Orgaz, en el que dice que hay que distinguir entre persona como una cualidad jurídica, un procedimiento técnico, de individuo humano, que por otra parte no se puede reconocer como tal ya que las normas civiles no lo reconocen: si no nació con vida no es persona.” Textualmente, la sentencia dice: “Ha tratado el punto con claridad Alfredo Orgaz, al expresar que ‘el derecho positivo puede libremente conferir la personalidad a diversos substratos, de modo que éstos sean el término de imputación de un conjunto de derechos y deberes jurídicos. Esta libertad de ordenamiento jurídico, sin embargo, reconoce sustancialmente ciertas limitaciones. Ante todo, es necesario que haya, como hemos dicho, un sustrato real que pueda ser el soporte o el portador de la personalidad: en consecuencia, no pueden reputarse personas los muertos’”.

Para la diputada del ARI, “la Corte no le reconoce el carácter de persona al feto no nacido”. “Dice que hay que hacer una interpretación extensiva de las leyes reparatorias de los delitos cometidos durante la última dictadura, es decir, dicen que deben alcanzar a la mayor cantidad de población posible. En ese sentido, expresa que le corresponde la indemnización a la mujer por los daños y perjuicios espirituales y materiales por el sufrimiento que le ocasionó como potencial abuela la pérdida de ese ser a punto de nacer”, precisó.

La ex jueza de menores Zulita Fellini se sumó a la polémica: “La cuestión tratada en ese fallo no tiene absolutamente nada que ver con manifestaciones respecto de la figura penal del delito de aborto. La categoría de persona por nacer que se menciona es una creación jurídica, una ficción sólo a esos efectos, condicionada legalmente al nacimiento con vida, ya que quien no ha adquirido aun los derechos no puede transmitirlos. La actora (Sánchez) no concurre en relación a un derecho hereditario sino por derecho propio, por sentirse particular damnificada. Es y actúa como víctima”, explicó Fellini, investigadora, profesora de postgrado y asesora jurídica del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires.

–¿Por qué entonces Barra y Menem sostienen que se reafirma con este fallo la calidad de sujeto de derecho al por nacer y con ello se obstaculizaría cualquier intento de despenalizar el aborto? –le preguntó Página/12.

–Es una expresión de gente que no ha podido distinguir la concepción del fallo. No sé si es adrede o no. Pero es evidente que no lo han estudiado.