Por Nana Bevillaqua *

Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) prevén una vía complementaria al CIADI, que puede ser utilizada por los estados, como parte de la defensa en juicio frente a la demanda de las empresas privadas. Se trata de la vía diplomática, a través de la cual los estados pasan a interpretar el régimen de los tratados, en función de los derechos involucrados y con la finalidad de aclarar las normas internacionales que han creado. Es un principio de derecho internacional contenido en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y como tal rige en el régimen de los TBI, al disponer que cualquier controversia entre las partes, relativa a la interpretación o aplicación del acuerdo bilateral, será resuelta, hasta donde sea posible, por medios diplomáticos.
De este modo el CIADI, para dictar sus fallos arbitrales y resolver las demandas que se acumulan en el tribunal contra Argentina, deberá tener en cuenta, además del texto de los tratados, todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
Debe destacarse que los TBI prevén un plazo determinado, por lo general de seis meses, para llevar a cabo las negociaciones diplomáticas. Si vencido dicho plazo la controversia interpretativa subsiste, cualquiera de los estados queda habilitado para someter la cuestión a arbitraje. El tribunal arbitral previsto en los TBI para dirimir las controversias suscitadas entre los Estados contratantes no es el CIADI, sino un tribunal ad hoc compuesto por tres árbitros. Las reglas del procedimiento son fijadas en algunos casos por el propio tribunal, mientras que en otros rigen las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que es el caso previsto en el acuerdo bilateral firmado entre EE.UU. y Argentina.
En relación con las demandas concretas presentadas ante el CIADI, el Estado argentino debería someter a interpretación a través de la vía diplomática, en primer lugar, el concepto de “emergencia nacional” contenido en la totalidad de los tratados. En relación con la emergencia, los TBI disponen que los inversores que hubieren sufrido sus efectos recibirán un tratamiento no menos favorable que el acordado por el Estado a sus propios inversores. A ello debe agregarse que en el derecho internacional rigen los principios de “buena fe” y “trato justo y equitativo”, que tiende a garantizar la Justicia en la relación entre los estados. Por lo tanto, si en estado de excepción los inversores extranjeros recibirán un trato no menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales, esta garantía que protege a los inversores extranjeros de un trato discriminatorio no puede transformarse en un privilegio a su favor en desmedro del resto de los sujetos del sistema social en emergencia.
Debe recordarse que las empresas demandan ante el CIADI al Estado argentino por la devaluación del peso y la prohibición de trasladar sus efectos a las tarifas, mediante la aplicación de índices indexatorios, dispuesta con carácter general para el resto de la economía. Estos inversores reclaman por las consecuencias contables de la devaluación en función del endeudamiento de sus empresas en moneda extranjera, alegando un derecho absoluto frente a la legislación nacional que los protege de todo riesgo y de toda regulación razonable de sus ganancias. A ello debe agregarse que la pesificación de las tarifas de las empresas de servicios públicos no hizo otra cosa que devolverles su expresión monetaria de origen, suprimiendo un privilegio de trato que siempre debe ser interpretado restrictivamente en relación con el derecho que crea y, que por lo tanto, no puede ser aducido como un derecho adquirido al margen del resto de los términos de los contratos, como el que exige razonabilidad tarifaria.
¿Por qué habría, por ejemplo Francia, aportar razonabilidad al derecho de los TBI por la vía de la interpretación y aclaración del régimen de lostratados, si sus empresas como Lyonnaise des Eaux, Vivendi, Electricité de France, entre otras, demandan a la Argentina ante el CIADI? Porque si bien estos tratados son la expresión bilateral norte-sur de una década asimétrica, donde las naciones dependientes fueron tributarias de las ganancias de los grandes consorcios, también las naciones desarrolladas quedan alcanzadas entre sí por estos acuerdos, a través de la OMC.
Las naciones desarrolladas aceptan como obligación general la aplicación del principio del multilateralismo según la cláusula de la nación más favorecida. Ello universaliza en contra de sus propios estados las disposiciones de los TBI, ya que cada miembro se obliga frente a los otros a dar al inversor el trato más beneficioso que esté contenido en una norma internacional que integre el derecho de la OMC. Es decir, la vía diplomática se desarrollará en un contexto donde el interés de los estados centrales no se circunscribe a las relaciones bilaterales norte-sur, sino que involucra sus propios intereses contenidos en un espacio integrado jurídicamente. La razonabilidad que los estados introduzcan al régimen de los TBI por la vía aclaratoria pasa a formar parte del contenido de las reglas de reciprocidad del derecho internacional a través del principio general de multilateralización. Al respecto, vale mencionar que EE.UU. declaró la primacía de su legislación nacional en materia de inversiones extranjeras y garantizó a sus inversores que los extranjeros no serán beneficiados con mayores derechos.

* Defensora adjunta del Pueblo de la Nación.