Uno de los principales frentes de conflicto que enfrenta el Gobierno son las demandas que las empresas privatizadas y otras compañías extranjeras presentaron en el Tribunal Arbitral del Banco Mundial (Ciadi), por una cifra superior a los 20 mil millones de dólares. El encargado de la defensa del país en esos juicios es el procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino. Las privatizadas recurrieron a diferentes argumentos para sostener sus demandas ante ese tribunal. Afirman que por la pesificación y congelamiento de sus tarifas sufrieron fuertes pérdidas y, por lo tanto, deben ser indemnizadas. Aseguran que recibieron un trato injusto e inequitativo por parte del Estado. Y reclaman la adecuación de los contratos con el fin de mantener “una ganancia justa y razonable”. En diálogo con Cash, Guglielmino desestimó esos argumentos y manifestó una posición dura frente al Ciadi. Sin embargo, paradójicamente, no expresó similar posición ante los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversión (TBI) que, en realidad, son los que abren la puerta de ese cuestionado tribunal arbitral a las compañías extranjeras. El funcionario trató de explicar esa posición oficial que, a primera vista, supone una estrategia contradictoria que no termina de saldar una de las pesadas herencias de los noventa. Guglielmino adelantó también cuál será la estrategia del gobierno ante el anuncio de los franceses de Suez de retirarse de Aguas Argentinas.

Si Aguas Argentinas abandona el país, ¿esa decisión beneficiará a la empresa ante el Ciadi?

–Ellos van a decir que abandonan obligados por el trato de Argentina. Eso formaría parte de una estrategia para fortalecerse en el Ciadi.

¿Qué debería hacer Argentina frente a esa estrategia?

–La estrategia jurídica de Argentina va a seguir siendo la misma. Van a tener que demostrar que se fueron a pesar de su voluntad y que su comportamiento es coherente con su discurso. Si se revisan las ganancias e inversiones de Aguas Argentinas, no me da la imaginación para pensar cómo la empresa puede demostrar daños, cuando fue la empresa más incumplidora de todo el sistema de privatizaciones. Y la Argentina va a poner todo eso a la vista de los árbitros, quienes tendrán que decidir si aquel que incumplió los contratos y ganó fortunas impresionantes tiene derecho a renunciar a un negocio por una afectación circunstancial.

¿Está de acuerdo con quienes argumentan que se deberían denunciar los TBI?

–Ya es tarde, porque los TBI estaban vigentes durante las inversiones y van a estar vigentes por diez años más, aun después de denunciados.

Si no se empiezan a denunciar los TBI, se van a seguir renovando.

–No veo la ventaja de denunciar los tratados. La desventaja no viene por los tratados en sí, sino por el uso fraudulento que se hace de ellos. El país debe garantizar a un inversor extranjero un trato justo y equitativo y que no será expropiado sin indemnización, entre otras cuestiones.

¿El tratado es condición sine que non para dar esa garantía?

–El tratado provee una jurisdicción extranjera. Lo que en los años ‘90 no podía adivinarse era el uso abusivo que se iba a hacer de los tratados, al litigar contra Argentina ante el Ciadi en cualquier caso.

Brasil firmó sólo catorce TBI y no los ratificó, ¿esto impidió garantizar un trato justo y equitativo a los inversores extranjeros?

–Si uno lo analiza en términos de Producto Interno Bruto, los tratados no fueron los que incentivaron las inversiones. Estas se manejan por realidades económicas y políticas determinadas. Me parece que el riesgo país mide la ausencia o presencia de poder de ese país. En la Argentina del 2001 no se sabía quién tenía el poder. Esta Argentina es diferente a la del 2001, está siendo gobernada por un ejercicio republicano del poder y con estabilidad. Pero además da muestras estables de crecimiento económico. Eso es lo que más atrae las inversiones.

¿Los tratados son necesarios para garantizar inversiones?

–A mí me parece que no. Pero estamos jugando al Prode con el diario del lunes. Nos dimos cuenta diez años después de firmados los tratados. No era visible en los años ‘90. Ahora hay que hacer comprender que los tratados no autorizan a condenar a la Argentina. El plan económico no es motivo para un juicio; no hay un concepto jurídico. Y si eso sucede, el laudo que así lo presente va a ser declarado nulo indudablemente. La mayoría de esos arbitrajes carece de sentido y el monto de sus demandas está multiplicado en un 1000 por ciento. Lo que Argentina necesita es ser considerada con respeto jurídico, y hasta ahora eso no se ha verificado.

Los TBI contemplan “normas de estabilización legal”, ¿esto incluye la política cambiaria?

–Esa cláusula significa que “voluntariamente” el Estado no cambiará las reglas y, si las cambia, va a adecuar el contrato para que se mantenga la ganancia justa y razonable. Pero una emergencia económica como la de Argentina no viola una cláusula de estabilidad. Dentro de un contexto en el que un Estado puede expresar su voluntad es donde se juega la valoración de su comportamiento público.

Los TBI están por debajo de la Constitución. ¿Esto podría alentar a una evaluación de su constitucionalidad a nivel local?

–No. Se ha erradicada la posibilidad de que sea la propia Justicia del país la que resuelva la cuestión. El tratado concedió una Justicia alternativa a un organismo supranacional. Pero alternativa, no primaria. Ahora, así como creo que la Justicia local no está pensada para que resuelva conflictos de inversores en términos del tratado, no creo que el Ciadi sea la última instancia jurisdiccional internacional. El Ciadi se declara inmune a ser revisado, pero hay tratados internacionales que son superiores a esos tratados que abrirían otros espacios dentro del derecho internacional.

¿Esto significa que el Ciadi podría ser revisado?

–Si funciona naturalmente, no, porque el Ciadi dicta la sentencia final. Ahora, si comete un fraude al tratado, que es la regla que rige el arbitraje, ese hecho podría hacer nacer una jurisdicción superior al Ciadi.

Entonces, ¿cuál será la estrategia de defensa del Estado argentino frente al Ciadi?

–Demostrar que es absurdo hacer responsable a Argentina de un desmejoramiento del valor de las inversiones de grupos extranjeros a raíz del colapso económico del 2001. El país está en la mayoría de los casos injustamente demandado. Los tres estándares que Argentina se comprometió a respetar en los TBI son “no discriminación, no expropiación sin indemnización y garantía de un trato justo y equitativo”. En la debacle económica que sufrimos no hubo discriminación de las empresas extranjeras frente a las locales. La expropiación también es impensable, porque cuando hay expropiación quien expropia se debe quedar con algo. Y el trato justo y equitativo es un concepto relativo al contexto en que esos valores se aplican. Es impensable que semejante catástrofe haya tenido voluntad. Lo que pasó no tiene una lectura jurídica, sucedió de hecho y no de derecho.

¿Cómo evalúa los reclamos de los inversores extranjeros?

–Los inversores pretenden colocarse en una situación superior a la del inversor local, que padeció la crisis sin poder pedir que le restituyan el valor en dólares que tuvo su empresa antes de la debacle económica. ¿Por qué podría hacerlo el inversor extranjero?

Según los contratos de concesión, las empresas se sometieron a jurisdicción nacional. ¿Cree que las demandas se deben dirimir en el Ciadi o en tribunales locales?

–La imputación implica una violación al contrato, por lo cual tendría que haber pasado por la Justicia argentina. Ellos eluden fraudulentamente esa obligación y van directamente a la Justicia del Ciadi. Pero los inversores no logran llevar ejemplos concretos de casos que justifiquen desconfiar de que la Justicia argentina les podría haber provisto una cobertura adecuada.

¿Puede un tribunal supranacional juzgar la política monetaria de un país?

–No tiene por qué juzgarla. La verdad es que ningún país del mundo permitió que se juzgara su política económica. Ningún tribunal del Ciadi se va a animar a decir que la emergencia económica hace nacer derechos.

Hay casi 40 demandas contra la Argentina, ¿existe diferencia entre las privatizadas que están bajo proceso de renegociación y las que no?

–La mejor solución a cualquier pleito es la negociación. Los sectores no regulados ofrecen más dificultades, pero puede construirse un diálogo de readecuación del negocio.