En los años 90 muchos Estados consolidaron la práctica de celebrar entre sí tratados bilaterales para la protección de inversiones extranjeras (los TBI) como una forma de incentivar las inversiones extranjeras. Entre 1990 y 2001 Argentina firmó 58 TBI, de los cuales 55 se encuentran en vigor. Estos tratados obligan a los Estados a otorgar a los inversores extranjeros un “trato justo y equitativo” –entre otras obligaciones– y les permiten a esos inversores entablar en forma directa reclamos contra el Estado ante tribunales arbitrales designados para cada caso (mecanismo de solución de controversias inversor-Estado –ISDS, por sus siglas en inglés– generalmente en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial.

En el 2000 estos tratados comenzaron a mostrar sus dientes y los arbitrajes iniciados por inversores contra Estados en virtud de TBI comenzaron a multiplicarse. Esto coincidió con la crisis económica argentina, la cual generó una ola de reclamos contra el país por más de 20 mil millones de dólares, transformándolo en el Estado más demandando ante tribunales Ciadi. Esos reclamos significaron un enorme desafío para las medidas que la Argentina había implementado para contener los efectos de tal vez la peor crisis económica de su historia, como la salida de la convertibilidad o la renegociación de los contratos de servicios públicos.

Sin embargo, la lista de Estados demandados bajo TBI o acuerdos similares no se limita a Estados en vías de desarrollo sino que incluye, de manera cada vez más frecuente, a Estados desarrollados. Son usuales los reclamos contra Canadá y Estados Unidos en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Tlcan), que incluye también disposiciones sobre ISDS. A esto se sumaron reclamos en el Ciadi contra estados de la Unión Europea (UE) como Bélgica, Francia, Italia y España –este último con nada menos que 17 casos pendientes–. Actualmente una compañía eléctrica sueca está demandando a Alemania a raíz de las medidas que ese país está tomando para eliminar gradualmente la energía nuclear. Philip Morris inició reclamos contra Australia y Uruguay para evitar la implementación de políticas para reducir el tabaquismo.

Se ha objetado desde varios frentes el mecanismo ISDS y las decisiones arbitrales a las que da origen, entre otras cosas, por su falta de coherencia y el conflicto en que muchas veces incurren con las prerrogativas regulatorias estatales reconocidas por el derecho internacional. Por esos motivos hoy se está debatiendo la necesidad de reformar esos mecanismos. Muchas de las críticas y las propuestas de cambios surgieron de la experiencia argentina ante tribunales de inversiones. Estas discusiones en la actualidad se están realizando también en el marco de las negociaciones del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés) entre la UE y Estados Unidos, y del acuerdo para la Asociación Trans-Pacífico (TPP, por sus siglas en inglés) entre 12 países de la cuenca del pacifico, incluyendo cinco países americanos (Canadá, Estados Unidos, México, Perú y Chile).

Las voces críticas en el marco de la negociación del TTP en los Estados Unidos incluyen a los economistas Paul Krugman y Joseph Stiglitz y a muchos legisladores demócratas. Las objeciones al mecanismo ISDS se centran en que muchas veces es utilizado por las empresas para demandar a los gobiernos por las leyes que pueden afectar negativamente “beneficios futuros esperados”, incluyendo normas medioambientales, de salud pública, y de regulación financiera. La senadora demócrata Elizabeth Warren recientemente consideró que el TTP va a “socavar la soberanía estadounidense”. La precandidata a presidente Hillary Clinton expresó que el mecanismo ISDS “es fundamentalmente un mecanismo antidemocrático”.

Al mismo tiempo, se han generado interesantes propuestas para modificar los mecanismos ISDS. Recientemente la Comisión Europea emitió un documento en donde se esbozan reformas que podrían permitir la aprobación del TTIP en el Parlamento Europeo. La propuesta incluye disposiciones sobre el derecho a regular de los Estados y la creación de un mecanismo de apelación, junto con un tribunal internacional permanente de arbitraje. En la misma línea Alemania propone aclarar que el acuerdo no se aplicará a medidas vinculadas con la reestructuración de deuda pública y que solo estarán cubiertas las inversiones de propiedad directa o controladas por inversores de otra parte contratante. La propuesta alemana agrega que los Estados deben exigir a las empresas que respeten las normas y principios de la responsabilidad social, incluyendo normas sobre derechos humanos. Francia por su parte plantea la creación de mecanismos de apelaciones mediante acuerdos especiales sin necesidad de denunciar o renegociar el Convenio Ciadi, además de un mecanismo de sanciones a fin de evitar reclamos injustificados.

Recientemente el organismo de la ONU encargado del comercio y el desarrollo (Unctad, por sus siglas en inglés) publicó su Informe Mundial de Inversiones de 2015, que se centra en la necesidad de reformar el régimen de los acuerdos internacionales de inversión y ofrece un plan de acción para dicha reforma. El informe es un paso fundamental hacia la reforma de los mecanismos de promoción y protección de inversiones dirigidos a lograr un desarrollo económico sostenible.

América latina no es ajena a este debate. Existen diferentes posiciones entre los Estados de la región respecto de la conveniencia de celebrar TBI y de incluir en ellos disposiciones sobre ISDS, pero todos parecen coincidir en la necesidad de realizar reformas a los actuales mecanismos. Los Estados miembros de la Unasur están llevando a cabo la negociación de un acuerdo para la “creación de un mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones, de carácter voluntario y complementario a los ya existentes”. Las experiencias y propuestas antes mencionadas permitirían enriquecer el debate en la delimitación de las disposiciones de ese acuerdo. En el caso de la Argentina este contexto podría ser una oportunidad para encontrar coincidencias a los fines de renegociar sus TBI y de diseñar su política de protección y promoción de inversiones a largo plazo.

* Doctor en Derecho internacional e investigador del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra.