“Si bien el Tribunal se percató de que no podía pasar por alto los términos de su Estatuto, que exige explícitamente el elemento ‘civil’, concluyó, no obstante, que era necesaria una interpretación amplia del término”. “De hecho, una interpretación extensa está enérgicamente respaldada por la jurisprudencia, empezando con las resoluciones de los Tribunales alemanes que siguen la LCC 10. En el caso de la zona británica ocupada ventilado ante el Tribunal Supremo alemán, los acusados fueron condenados por haber sentenciado a muerte y ordenado la ejecución de dos soldados (alemanes) que habían desertado durante los últimos días de la guerra. El Tribunal señaló que el crimen en contra de los soldados no se había cometido contra una población civil, pero resolvió que esto no era necesario, puesto que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en contra de soldados también” (Ibídem. El destacado es mío).

“En otro caso, el mismo Tribunal condenó a un acusado por sentenciar a muerte a dos soldados (alemanes) que habían cometido el ‘delito’ de desmoralizar a las fuerzas armadas (Tribunal Supremo alemán en la zona británica ocupada, juicio, caso nº. StS 309/49, 18 de octubre de 1949)” (Ibídem. El destacado es mío).

Las dos resoluciones precitadas “(…) apoyan el punto de vista según el cual los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en contra de soldados de igual nacionalidad que la de los criminales (Ibídem. El destacado es mío).

“La Comisión de Expertos que preparó un análisis jurídico de la situación en la ex Yugoslavia para el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, consideró que el término ‘civiles’, que se refería a los no combatientes, incluía a los jefes de familia que ‘tratan de proteger su familia con pistola en mano’. Los Tribunales ad hoc han imitado a la Comisión de Expertos y adoptado una amplia definición del término civil” (Kai Ambos, ob. cit., p. 192. El destacado es mío).

“En el caso ‘Akayesu’ se dio una definición más amplia: ‘Los integrantes miembros de una población civil son personas que no toman parte activa ninguna en las hostilidades, y ahí pueden quedar comprendidos los miembros de las fuerzas armadas que depusieron sus armas y las personas que ya no participan en el combate por enfermedad, heridas, arrestos o cualquier otra causa’. Dicha definición se ha reformulado y esclarecido en el caso ‘Blaskic’: ‘Cuando se habla de crímenes contra la humanidad no significa que se trate de actos cometidos tan sólo en contra de civiles, en el sentido estricto del término, sino que entre ellos pueden contarse asimismo crímenes en contra de dos categorías de personas: las que fueron miembros de un movimiento de resistencia y de combate –independientemente de que usaran o no uniforme- pero que ya no tomaban parte en las hostilidades cuando los crímenes fueron cometidos, sea porque habían abandonado el ejército o porque ya no cargaban armas consigo o, en fin, porque habían quedado fuera de combate, sobre todo por sus heridas, o por haber sido arrestados. Se sigue asimismo que la situación específica de la víctima al momento en que se cometieron los crímenes debe tomarse más en cuenta que su condición a la hora de determinar su calidad de civil” (Kai Ambos, ob. cit., ps. 192/193. El destacado y subrayado son míos).

“Esta última formulación resume y estructura la jurisprudencia de los Tribunales en lo concerniente al término ‘civil’. Hay dos aspectos que sustentan esta interpretación del término. En primer lugar, el elemento proviene del Derecho humanitario; por lo que hay que considerarlo por lo menos tan comprensivo como la definición de ‘civil’ según aquel universo de leyes. Segundo, los crímenes contra la humanidad ya no están vinculados al Derecho de guerra, sino más bien al Derecho relativo a los derechos humanos. Tomando en cuenta estos antecedentes se hace necesaria una protección efectiva de cualquier individuo en contra de actos inhumanos” (Kai Ambos, ob. cit., p. 193. El destacado es mío).

“De esta manera, en tiempos de paz el término ‘civil’ debe interpretarse incluso con mayor amplitud que en tiempos de guerra, pues en el curso de tales épocas el Derecho humanitario proporciona cierta protección” (Ibídem. El destacado es mío).

“La Cámara Procesal puso en claro que el estatus (formal) de un individuo no es decisivo, sino más bien la ‘situación específica’ del mismo. Esta declaración ha sido confirmada recientemente y satisface las necesidades de una protección completa de los derechos humanos, puesto que todos, a excepción de algún combatiente activo de una fuerza armada, están en una ‘situación específica’ y requieren de la protección de sus derechos humanos. Esta concepción concuerda totalmente con las resoluciones del Tribunal Supremo alemán en la zona británica ocupada, mencionadas con anterioridad: el Tribunal condenó a lo acusados por crímenes contra la humanidad por sus actos criminales en contra de soldados pertenecientes a las fuerzas alemanas, es decir, a fuerzas militares no hostiles hacia el acusado” (Kai Ambos, ob. cit., p. 194. El destacado y subrayado es mío).

“Todo individuo, independientemente de su estado formal como miembro de una fuerza armada, debe considerarse civil, a menos que las fuerzas sean hostiles hacia el perpetrador y el individuo no haya depuesto sus armas o, finalmente, haya quedado fuera de combate” (Ibídem. El destacado es mío).

En lo tocante a “La entidad tras la política”, Kai Ambos puntualiza que: “En la actualidad no existe duda de que la entidad que opera tras la política no tiene que ser un Estado en el sentido del Derecho público internacional. Es suficiente con que sea una organización que ejerza de facto un poder en un territorio dado” (Kai Ambos, ob. cit., p. 195. El destacado es mío).

Con respecto al “contenido de la política y la forma en que se adopta” acentúa que: “En cuanto a la forma de la política, Tribunales ad hoc han declarado repetidamente que no ‘hay necesidad de que esta política se adopte formalmente como política de un Estado’, ni tampoco es necesario ‘que se declare de manera expresa o que incluso se exponga con claridad y precisión’. Por consiguiente, es suficiente una política implícita o de facto” (Kai Ambos, ob. cit., ps. 196/197. El destacado es mío).

“El contenido de la política debe ser la comisión de crímenes contra la humanidad, esto es, cometer una gran cantidad de los actos criminales individuales enumerados en contra de una población civil” ((Kai Ambos, ob. cit., p. 197. El destacado es mío).

“El concepto que alude a lo sistemático puede definirse como algo organizado minuciosamente que sigue una pauta regular fundada en una política común, en la que intervienen cuantiosos recursos públicos o privados” y “El requisito de que el ataque deba cometerse en contra de una ‘población civil’ exige inevitablemente algún tipo de plan, y el elemento discriminatorio del ataque, por su misma naturaleza, sólo es posible como consecuencia de una política” (Kai Ambos, ob. cit., p. 198. El destacado es mío).

Puede aceptarse “(…) que una política también puede consistir en la negativa deliberada de proteger a las víctimas de crímenes generalizados pero no sistemáticos o, lo que es lo mismo, la tolerancia de los mismos. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de un gobierno que concientemente se abstiene de poner un alto a la actividad de algunos criminales (…). El motivo para no actuar podría ser que estas personas (las víctimas) se han opuesto al mismo tiempo a sus políticas (…). Si esta conducta obedeciera a las intenciones del gobierno o del poder de facto en el territorio y no tuvieran, por tanto, oposición (esto es, que fuesen toleradas), la acción de no oponerse a los ataques cumpliría con el requisito del elemento de la política” (Kai Ambos, ob. cit., p. 201. El destacado y subrayado son míos).

“Esta interpretación es asimismo conforme con las resoluciones emanadas del caso ‘Kupreskic’. La Cámara Procesal 2 del ICTY incluyó explícitamente la tolerancia, el consentimiento, el apoyo como métodos posibles para establecer una política” (Kai Ambos, ob. cit., p. 202).

En 1996 la Cámara Procesal 1 del ICTY sostuvo que: “siempre que haya un vínculo con el ataque generalizado o sistemático en contra de cualquier población civil, un acto aislado podría clasificarse como un crimen en contra de la humanidad. En el caso ‘KUNARAC’ se reformuló del modo más claro posible: el delito subyacente no necesita ser el ataque mismo, sino sólo formar parte de éste” (Kai Ambos, ob. cit., p. 205. El destacado y subrayado es mío).

“Las resoluciones de los tribunales, como por ejemplo en el caso ‘KAYISHEMA’ sin ofrecer otras razones, se señala como condición que el ‘acusado debe saber que sus actos forman parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y de acuerdo con cierto tipo de política o plan’” (KAI, Ambos, ob. cit., p. 213).

b.2 Por su parte Pablo F. Parenti, en la obra Los Crímenes Contra La Humanidad Y El Genocidio En El Derecho Internacional (Origen y evolución de las figuras. Elementos típicos. Jurisprudencia internacional), (Pablo F. Parenti, Leonardo G. Filipini y Hernán L. Folgueiro. Ad-Hoc, Bs. As. Abril de 2007), expresa que:

“Los llamados ‘crímenes contra la humanidad’ conforman una de las categorías de delitos definidas directamente por el derecho internacional que pueden generar responsabilidad penal sobre la base de las propias reglas del ordenamiento jurídico internacional” (Parenti y otros, ob. cit., p. 11).

“Si bien los crímenes contra la humanidad surgieron hace más de medio siglo, hasta la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se había logrado incluir en un texto convencional una completa descripción de sus elementos definitorios como figura penal” (Ibídem. El remarcado es mío).

“La definición incluida en el Estatuto de Roma recoge el desarrollo que el derecho internacional exhibió a partir de la Segunda Guerra Mundial desde que los crímenes contra la humanidad fueron formulados en el art. 6.c) de la Carta del Tribunal de Núremberg. Tal como se verá a continuación, el contenido de la categoría de los crímenes contra la humanidad no se mantuvo invariable. Desde su origen como categoría asociada a la criminalidad de guerra ha recorrido un largo camino hasta llegar a la definición incluida en el Estatuto de Roma” (Ibídem). El remarcado es mío).

“Suele mencionarse como antecedente de los crímenes contra la humanidad la fórmula incluida en el II Convenio de la Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1899) y en la IV Convención de la Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1907), conocida luego como ‘Cláusula Martens’, según la cual: ‘Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de humanidad y por las exigencias de la conciencia pública” (Parenti y otros, ob. cit., p. 12. El remarcado es mío).

“La referencia a la Cláusula Martens obedece no sólo a que, según una extendida opinión, el nombre de los crímenes contra la humanidad derivaría de la expresión ‘leyes de humanidad’ allí contenida (circunstancia que, en sí misma, podría considerarse meramente anecdótica), sino principalmente a que en ella se deja sentado que la protección de la población civil afectada por un conflicto bélico se extiende más allá de lo establecido en el derecho internacional convencional y a que se hace referencia a las leyes de humanidad como una de las fuentes del derecho internacional” (Parenti y otros, ob. cit., p. 13. El remarcado es mío).

“(…) la Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la Guerra y sobre la Aplicación de Penas por la Violación de las Leyes y Costumbres de la Guerra, creada en enero de 1919 por la Conferencia Preliminar sobre la Paz con el fin de analizar los hechos cometidos por Alemania y sus aliados (…) presentó en marzo de ese año un informe en el que enumeraba los actos llevados a cabo en violación de las leyes y costumbres de la guerra y de ‘elementales leyes de humanidad’” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 13 y 14. El remarcado es mío).

Se cita como ejemplo la masacre de armenios a manos de las autoridades de Turquía; y se señala que “De este modo, la propuesta de la Comisión incluía -como violaciones de las ‘leyes de humanidad’- conductas que iban más allá de aquellas que podían estar alcanzadas por las leyes y costumbres de la guerra” (Parenti y otros, ob. cit., p. 14).

“Como es sabido, la categoría de los ‘crímenes contra la humanidad’ fue incorporada a la Carta del Tribunal Militar Internacional que integra el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 firmado por los gobiernos de Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Francia” (Parenti y otros, ob. cit., p. 16. El remarcado es mío).

“La inclusión de esta categoría respondió a la intención de no restringir la actuación del tribunal sólo a aquellos hechos que configuraban crímenes de guerra en sentido estricto. Según las leyes y costumbres de la guerra, el ámbito propio de estos crímenes se circunscribía al trato de los combatientes enemigos y de las poblaciones civiles de los países ocupados mediante la guerra. Sin embargo, el propósito de las potencias vencedoras incluía el juzgamiento de conductas en contra de civiles que no estaban comprendidas en esta definición tradicional de los crímenes de guerra” (Ibídem. El remarcado me pertenece).

“La Carta del Tribunal Militar Internacional definió en su art. 6.c) los crímenes contra la humanidad como:

‘(…) asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, constituyan o no una violación de la legislación interna del país donde se hubieran perpetrado’” (Parenti y otros, ob. cit., p. 18. El remarcado es mío).

“Asimismo, la expresión antes o durante la guerra incluida en la definición de la Carta indica que los crímenes contra la humanidad abarcan conductas que pueden haber sido cometidas tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, circunstancia que los distingue de los crímenes de guerra” ” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 18 y 19. El remarcado es mío).

Se remarca que: “(…) los crímenes contra la humanidad comprenden ataques contra cualquier población civil” (Parenti y otros, ob. cit., p. 19. El remarcado es mío).

“Es por ello que, con razón, se ha caracterizado a la figura de los crímenes contra la humanidad en la Carta y en la jurisprudencia del Tribunal de Núremberg como una extensión de los crímenes de guerra o como una categoría accesoria a ellos, destinada a cubrir ciertos ámbitos vinculados a la guerra pero no abarcados por la noción tradicional de los crímenes de guerra. Pese a este carácter accesorio o acompañante de la figura de los crímenes contra la humanidad en el derecho de Núremberg, todas las sentencias a muerte dictadas por el Tribunal tuvieron por base una condena por crímenes contra la humanidad’ ” (Parenti y otros, ob. cit., p. 23. El remarcado es mío).

Con atinencia a la evolución del concepto “crímenes contra la humanidad”, de Núremberg a los tribunales ad hoc, Parenti sostiene que: “La definición de los crímenes que surge de la Carta del Tribunal de Núremberg y de las sentencias dictadas por él fue ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la resol. 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, titulada ‘Confirmación de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg” (Parenti y otros, ob. cit., p. 24).

Agrega que: “Asimismo, mediante la resol. 177 (II), aprobada el 21 de noviembre de 1947, la Asamblea General encomendó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de ‘los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las Sentencias del Tribunal Militar Internacional de Núremberg’” (Ibídem).

“Dichos principios fueron formulados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950 (…)” (Ibídem).

“Paralelamente la Comisión de Derecho Internacional comenzó su trabajo de preparación de un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Obviamente el tema si debía mantenerse o no el nexo con la guerra apareció como un punto problemático desde los inicios de la labor de la Comisión. Asimismo, comenzaba a debatirse la cuestión de cómo podrán distinguirse los crímenes contra la humanidad de los delitos ordinarios previstos en las legislaciones nacionales si se eliminaba dicho requisito. En ese sentido, las propuestas incluyeron desde la pasividad o sistematicidad de los hechos hasta la actuación bajo la instigación o la tolerancia de las autoridades y las motivaciones políticas, sociales, raciales, religiosas o culturales. Desde su creación la Comisión elaboró varios proyectos sin que ninguno lograra el consenso necesario para su aprobación” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 25 y 26).

“En cuanto al nexo de los crímenes contra la humanidad con la guerra -prosigue Parenti-, los desarrollos del derecho internacional posteriores a los juicios de Núremberg fueron consolidando la idea de su eliminación. Ello puede verse, por ejemplo, en la ya mencionada Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, en la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, así como en los diversos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional a partir de 1954” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 26 y 27).

En orden a la regulación del Estatuto de Roma, y luego de aludir a la evolución de la categoría jurídica internacional: crímenes contra la humanidad o crímenes de lesa humanidad, y la disimilitud existente en la calificación según los distintos instrumentos jurídicos, que reflejarían “(…) en cierta forma la carencia de un concepto claro y bien establecido de qué debe entenderse por ‘crímenes contra la humanidad’”, específicamente en lo atinente a dicho Estatuto, destaca los siguientes “Elementos descriptivos del contexto de acción”, a la que designa como “cláusula umbral”: “i) la existencia de un ‘ataque’, ii) el carácter ‘generalizado o sistemático’ del ataque, iii) que el ataque esté dirigido contra ‘una población civil’, iv) que el acto ‘forme parte’ del ataque y v) que el acto se cometa ‘con conocimiento de dicho ataque’” (Parenti y otros, ob. cit., p. 38).

Más adelante enfatiza que: “En los Elementos de los Crímenes se establece: ‘… la ‘política (…) de cometer ese ataque’ requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil’. Sin embargo, en nota al pie, se agrega que esa política ‘en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo” (Parenti y otros, ob. cit., p. 42).

Ilustra Parenti que: “El supuesto de una política activa por parte del Estado u organización no parece problemática y podría consistir en ejecutar los actos a través de sus propios agentes, en proporcionar a terceras personas medios para llevarlos a cabo, en identificar las víctimas, etc. Mayor detenimiento merece el supuesto de una política omisiva. En los Elementos de los Crímenes no se explica, ni tampoco lo hace el Estatuto, cuáles son las ‘circunstancias excepcionales’ en las que una omisión puede ser vista como una ‘política’ en el sentido exigido para que los actos alcancen la categoría de los crímenes contra la humanidad. Sólo se dice que esta omisión debe ser deliberada y apuntar conscientemente a alentar un ataque. Estas expresiones sugieren que los integrantes de la entidad que omite (Estado u organización) deben poseer cierta información sobre los actos que se llevarán a cabo (al menos, la consciencia del riesgo de que ocurran) y, a la vez, deben poseer los medios para evitar esos actos. Precisamente, la no utilización de esos medios de evitación constituiría la omisión y alentaría a los comitentes a realizar los actos al proporcionarles seguridad en su actuación (y, probablemente, impunidad). A ello debe agregarse necesariamente que la entidad que omite debe estar a cargo o tener el control del territorio y debe ejercer la autoridad. Sólo así podría hablarse de una omisión de actuar (…)” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 42/43. El destacado me pertenece).

Aduna Parenti que: “(…) el Estatuto no permite ser tajante en el supuesto de una política activa. Al menos, ni el Estatuto ni los Elementos de los Crímenes proporcionan en su texto una base sólida para afirmar, con cierta seguridad, qué tipo de organización debe ser la que ejecute una política del tipo de la que analizamos. Puede coincidirse con Gil Gil cuando afirma que la misión del derecho penal internacional no es la lucha contra ‘la criminalidad organizada’ y que, por ende, no puede admitirse su actuación en relación con cualquier grupo u organización, sino sólo cuando el grupo o la organización ‘ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio’. Empero, aun compartiendo ese punto de vista, no puede sostenerse aquí, de modo categórico, que tal postura ha sido consagrada en el Estatuto’” (Parenti y otros, ob. cit., p. 44. El remarcado es mío).

Y adiciona: “Respecto de qué tipo de organización -además del Estado- puede ser la que sostenga la política de cometer o promover los actos, existen buenas razones para restringirlas a aquellas que, sin ejercer una autoridad de iure, tienen control sobre un territorio y, por lo tanto, poseen un poder político de hecho y ejercen de facto la autoridad (…)” (Parenti y otros, ob. cit., p. 45).

En lo tocante al requisito de que el ataque debe estar dirigido contra una población civil, dice Parenti, entre otras cosas que, “La definición de los crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto de Roma también conserva la alusión a ‘una’ población civil, expresión que en el derecho de Núremberg tuvo como objetivo dejar en claro que el ámbito de aplicación de la figura también comprendía los actos llevados a cabo por un Estado contra sus propios habitantes, incluyendo a sus nacionales. Esa característica, obviamente, se mantiene y la expresión ‘una’ debe ser interpretada en el sentido de que ninguna población queda excluida ni, tampoco, ninguna minoría o grupo que forme parte de una comunidad” (Parenti y otros, ob. cit., p. 53. El remarcado es mío).

Claramente puntualiza el autor que: “(…) el Tribunal para Ruanda propuso una definición de las personas civiles similar a la contenida en el art. 3º común a los Convenios de Ginebra, según la cual quedan comprendidos quienes no estén tomando parte activa en las hostilidades, incluyendo los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y aquellas personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa” (Parenti y otros, ob. cit., p. 55. El remarcado es mío).

“Debe decirse -prosigue Parenti- que existe una tendencia a interpretar de modo amplio el término ‘civil’ en el ámbito de los crímenes contra la humanidad” (Ibídem. El remarcado es mío).

“Así, por ejemplo, en el caso ‘Tadic’ la Sala de Juicio recordó la interpretación de que esta figura realizó la Suprema Corte de la zona británica al entender que los crímenes contra la humanidad eran aplicables a casos donde el autor y la víctima eran de la misma nacionalidad sin reparar en la condición de militar o civil de la víctima (…)” (Ibídem. El remarcado es mío).

Apunta Parenti que: “Con respecto al modo de interpretar el término ‘civil’ en el contexto de los crímenes contra la humanidad es dable mencionar lo que sostiene Kai Ambos y Steffen Wirth. Destacan que los crímenes contra la humanidad están vinculados, antes que a las leyes de la guerra, a la protección de los derechos humanos. Recalcan, asimismo, que se requiere la efectiva protección de cualquier individuo frente a actos inhumanos, y que, por lo tanto, es necesario encontrar una definición que alcance, al menos, a todas las personas que no tienen protección bajo el derecho internacional humanitario y que en tiempo de paz (esto es, cuando el derecho humanitario no es aplicable) el alcance del concepto ‘persona civil’ debe ser más amplio que en tiempo de guerra (cuando el derecho humanitario otorga cierta protección)” (Parenti y otros, ob. cit., p. 56. El remarcado es mío).

Consigna que: “Los autores mencionados proponen una definición similar a la expuesta por el Tribunal para la ex Yugoslavia en ‘Blaksic’. Allí el Tribunal consideró que los crímenes contra la humanidad podían ser cometidos, además de contra los civiles en sentido estricto, contra miembros de la resistencia y contra combatientes que no estuvieran tomando parte de las hostilidades al momento de los hechos y agregó que para determinar el carácter de civil de una persona había que tener en cuenta la especial situación de la víctima al momento del crimen antes que su status. Ambos y Wirth defienden una interpretación según la cual todo individuo, sin reparar en su condición formal de miembro de una fuerza armada, debe ser visto como un civil, a menos que a) integre una fuerza que sea hostil hacia el autor del hecho, y b) no haya depuesto las armas ni esté fuera de combate” (Ibídem. El resaltado es mío).

“De este modo, quedarían comprendidos como personas civiles, y, por lo tanto, como posibles víctimas de crímenes contra la humanidad, también los miembros activos de las fuerzas armadas que participen en hostilidades siempre que quienes cometan los crímenes contra ellos no formen parte del bando que enfrenta las hostilidades. Esta interpretación de Ambos y Wirth coincide, por ello, con la sostenida por la Suprema Corte de la zona británica cuando consideró a soldados del ejército alemán como víctimas de crímenes contra la humanidad cometidos por alemanes (obviamente, esos soldados no integraban una fuerza armada hostil hacia los autores de los crímenes)” (Parenti y otros, ob. cit., ps. 56 y 57).

b.3 Es pertinente además citar la obra de Alicia Gil Gil, titulada: Derecho penal internacional, Especial Consideración del Delito de Genocidio (Tecnos, Madrid, 1999), en la que, entre otros conceptos, señala que:

“La categoría de los crímenes contra la humanidad, tal y como se desarrolla en los procesos subsiguientes a la Segunda Guerra Mundial, es, en realidad, una extensión del ius in bello. El término ‘crímenes contra la humanidad’ está tomado de la llamada ‘cláusula Martens’ contenida en la IV Convención de La Haya de 1907 referente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Dicha cláusula prevé que para lo no tratado de forma expresa en la convención ‘los habitantes y los beligerantes quedarán bajo la protección y sujetos a los principios del Derecho de gentes tal y como resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública’. Las referencias a la ‘humanidad’ tales como ‘intereses de la humanidad’, ‘principios de humanidad’ y ‘leyes de humanidad’ que aparecen en la IV Convención de La Haya y en otros documentos de aquella época, fueron utilizadas en un sentido no técnico, y en realidad no pretendían indicar un conjunto de normas diferentes de ‘las leyes y costumbres de la guerra’. Pero en 1919 la ‘Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicación de penas por violación de las leyes y costumbres de la guerra’ proponía en su informe a la Conferencia de paz preliminar de París el enjuiciamiento de las ofensas contra las leyes y costumbres de la guerra o contra las ‘leyes de humanidad’ cometidas por los alemanes y sus aliados y la creación con tal fin, de un ‘Alto Tribunal’ que debería aplicar ‘los principios del Derecho de gentes tal y como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública’. De esta manera, la Comisión asumía aparentemente la competencia, de una parte, sobre las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra, es decir, los crímenes de guerra, y de otra, sobre las violaciones de las leyes de humanidad, que se corresponderían, hablando en términos generales, con lo que después se conocería como crímenes contra la humanidad (…)” (Gil Gil, ob. cit., ps. 107/108. El remarcado es nuestro).

Agrega que: “Durante la Segunda Guerra Mundial los aliados denunciaron en numerosas ocasiones las atrocidades cometidas por las potencias del Eje y su intención de castigarlas (…). Fue en este contexto en el que se desarrolló la noción de crímenes contra la humanidad en sentido técnico, en especial gracias a la labor de la United Nations War Crimes Comision, creada el 20 de octubre de 1943 para la investigación de los crímenes de guerra (…)” (Gil Gil, ob. cit., p. 109. El destacado y subrayado me pertenece).

Subraya la autora que, del artículo 6.c) del Estatuto del Tribunal de Núremberg no surge un tipo penal sino una categoría de delitos. Se refiere a los crímenes contra la humanidad (cfr. Gil Gil, ob. cit., p. 113).

Más adelante refiere que en la doctrina y en la legislación comparada se han dado numerosas definiciones de la categoría de los crímenes contra la humanidad (cfr. Gil Gil, ob. cit., p. 116).

Aporta otro dato interesante, al destacar que en virtud de la Ley Nº 10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945, fueron castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con anterioridad al inicio de la guerra. El Landgericht de Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen cometido en 1923 (cfr. Gil Gil, ob. cit., Nota 39, p. 117).

Luego subraya Gil Gil que: “El artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia define los crímenes contra la humanidad como ‘(…) los siguientes actos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional y dirigidos contra cualquier población civil: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación; encarcelamiento; tortura; violación; persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos’” (Gil Gil, ob. cit., Nota 41, p. 118. El destacado me pertenece).

En cuanto al sujeto activo de crímenes de lesa humanidad, resalta una vez más la amplitud de las opiniones: “(…) entre quienes exigen la intervención o al menos la tolerancia del poder político y quienes defienden que el delito no exige un sujeto activo especial, pudiendo ser cometido por individuos privados” (Gil Gil, ob. cit., p. 119. El destacado es mío).

En lo relativo al Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, la autora ilustra que el mismo define la categoría jurídica crímenes contra la humanidad, de la siguiente manera: “(…) los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) homicidio intencional; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos” (Gil Gil, ob. cit., nota 45, p. 119. El destacado es mío).

Aún Gil Gil, que defiende un criterio relativamente restrictivo en orden a la definición de la categoría de crímenes contra la humanidad, por su confesado temor de que se persiga a la criminalidad organizada que sólo le correspondería al Estado en particular, se aviene a aceptar la inclusión en dicha categoría jurídica a toda organización no estatal que ejerza un poder político de facto (Gil Gil, ob. cit. p. 121). Tal como lo hizo el ERP en nuestro país por varios años, según mi criterio.

Pero es más, la jurista textualmente dice: “En mi opinión, la solución estaría en una postura intermedia. Si bien es cierto que la limitación a los órganos estatales excluiría la posibilidad de calificar como crímenes contra la humanidad, por ejemplo, los cometidos por una facción rebelde o grupo revolucionario enfrentado con el gobierno, lo que no parece deseable, el extenderlo a cualquier tipo de grupo u organización incluiría, por ejemplo, crímenes cometidos por organizaciones de tipo mafioso o de ideología extremista cuya represión puede asumir perfectamente el ordenamiento interno. Sólo cuando la organización o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio puede hablarse de la necesidad de intervención subsidiaria del Derecho penal internacional (…)” (Gil Gil, ob. cit., p. 122. El destacado y subrayado es mío).

“Ésta es también -agrega- la opinión de la Sala de Primera Instancia del Tribunal para la antigua Yugoslavia que, al explicar la extensión del elemento político del crimen contra la humanidad a políticas distintas de las sustentadas por el Estado, defiende que ‘el Derecho en relación con los crímenes contra la humanidad se ha desarrollado para tomar en consideración fuerzas que, aun no siendo el gobierno legítimo, tienen el control de facto sobre un territorio definido o son capaces de moverse libremente en el mismo’” (Gil Gil, ob. cit. ps. 122/123. El destacado es mío).

2. Derecho Internacional Humanitario

a. Introducción

El Derecho Internacional Humanitario contemporáneo está compuesto por un conjunto de normas convencionales, siendo los principales instrumentos: los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (el I Para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos en las fuerzas armadas en campaña; el II Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el III Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y el IV Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra) y los dos Protocolos de 1977 adicionales a éstos que mejoran la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y no internacionales (Protocolo II).

Además, el Derecho Internacional Humanitario se integra por normas consuetudinarias y de ius cogens (normas imperativas e inderogables de orden público internacional, con los alcances referidos más arriba en este escrito) que deben ser respetadas por “consideraciones elementales de humanidad” no sólo por los Gobiernos y sus fuerzas armadas, sino también por los grupos armados de oposición y por cualquier otra parte en un conflicto armado.

En general, estas normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario fueron progresivamente codificadas en distintos acuerdos internacionales que se limitaron a reconocer las obligaciones a cargo de ambas partes del conflicto armado de respetar y hacer respetar los derechos –ya existentes- de las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades, como ser: el derecho a un trato humano; el derecho a la vida y a la integridad corporal; la prohibición de los tratos crueles, la tortura y los suplicios; la prohibición de la toma de rehenes y los atentados contra la dignidad personal; y la prohibición de las condenas y las ejecuciones sumarias.

En el marco del mencionado proceso codificador destacamos los siguientes acuerdos: el Convenio de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña; la Declaración de San Petersburgo de 1868; los Convenios de La Haya de 1899 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y sobre la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864; la Revisión de 1906 sobre el desarrollo del Convenio de Ginebra de 1864; la Revisión de 1907 de los Convenios de La Haya de 1899; el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición del empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos; el Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato de los prisioneros de guerra; el Estatuto de 1945 del Tribunal Militar Internacional de Núremberg; las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 1946 y 170 (II) de 1947, sobre la extradición y el castigo de los criminales de guerra; la Resolución 95 (I) de 1946, que confirma los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg y por el fallo de este Tribunal.

Además, traemos a colación las Resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 1965 y 1158 (XLI) de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad; ciertos artículos de los ya mencionados cuatro Convenios de Ginebra de 1949; la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; algunas normas de los también ya citados Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 que mejoran la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y no internacionales; la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados y sus Protocolos I, II, III; el Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Penal Internacional; el Protocolo facultativo de la Convención del año 2000 sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados; la Enmienda del artículo 1 de la Convención sobre ciertas armas convencionales del año 2001.

En este punto, resulta preciso destacar de un modo particular el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (en adelante, “art. 3 común”), pues si bien formalmente se manifiesta como una norma convencional, consagra en su texto normas humanitarias mínimas de naturaleza consuetudinaria que fueron reconocidas, a su vez, como esenciales, imperativas e inderogables por la comunidad internacional.

El mencionado artículo 3 común afirma que:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.”

Agrega que: “A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos (…)”.

La comisión de cualquiera de los actos arriba mencionados contra las personas protegidas por la primera parte del art. 3 común constituyen “infracciones graves” a los Convenios de Ginebra, tipificados consuetudinariamente desde tiempo inmemorial como crímenes de guerra e imprescriptibles.

Resultaría aplicable el Derecho Internacional Humanitario a este caso, en particular el citado art. 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; máxime teniendo en cuenta que la República Argentina –sin perjuicio de lo dicho acerca de la naturaleza consuetudinaria de estas obligaciones- ya había ratificado tales acuerdos el 18 de agosto de 1956 por Decreto-Ley Nº 14.442, es decir antes de las violaciones denunciadas en autos.

b. Contexto Reconocido con Relación al Caso de Autos

b.1 - Informe de la O.E.A.

El 11 de abril de 1980, la Organización de Estados Americanos publicó un Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en la Argentina, correspondiente al período 1974-1979 realizado en base a observaciones en el lugar por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 11 abril 1980).

En el acápite e) relativo a los “Derechos Humanos, Subversión y Terrorismo”, del Capítulo I del citado Informe, la Comisión Interamericana expresó –en ese entonces- que la misma no tenía ningún tipo de jurisdicción para investigar el terrorismo y la subversión en función de sus normas estatutarias sino sólo la conducta represiva de los Gobiernos.

No obstante ello, en el Informe se reconoce la magnitud del contexto subversivo que asolaba el país durante aquel período al señalar que:

“(…) pudo constatar [la Comisión Interamericana de Derechos Humanos] una amplia coincidencia en cuanto a la existencia del fenómeno terrorista y a los daños causados por sus acciones. 2. A través de todas estas entrevistas y de las propias investigaciones que ha efectuado la Comisión ha llegado a tener un adecuado conocimiento de la violencia e inseguridad social que asolaron a la Argentina en los años inmediatamente anteriores a la toma de gobierno por las actuales autoridades [refiriéndose al gobierno militar] (…)”.

Luego, la Nota Nº 19 del citado Informe agregó:

“(…) Entre los muchos ejemplos de acciones terroristas, perpetradas tanto por organizaciones de extrema izquierda como de extrema derecha, pueden citarse las siguientes: el secuestro y asesinato del ex Presidente de la Nación Argentina Teniente General (RE) don Pedro E. Aramburu, llevado a cabo el primero el 29 de mayo y la ejecución el 1° de junio de 1970; el asesinato del dirigente obrero José Alonso, en agosto de 1970; el secuestro y asesinato del Dr. Oberdam Sallustro, destacado industrial argentino y Director General de la FIAT Concord, el 21 de marzo de 1972; el asesinato del General Juan Carlos Sánchez, Comandante del II Cuerpo del Ejército, llevado a cabo el 10 de abril de 1972; el asesinato del dirigente sindical José Ignacio Rucci, Secretario General de la Confederación del Trabajo, ocurrido en una emboscada que le tendió un grupo de extremistas quienes lo acribillaron y ultimaron a balazos el 25 de septiembre de 1973; el asalto al Comando de Sanidad del Ejército efectuado el 6 de septiembre de 1973 en el cual perdió la vida el Teniente Coronel Raúl J. Duarte Ardoy, Segundo Jefe del Regimiento 1 de Infantería Patricios; el asesinato a tiros, en plena vía pública y ante la mirada de muchas personas del Contralmirante (RE) Hermes J. Quijada, cometido por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta; el asesinato, en mayo de 1974, del sacerdote Carlos Mugica; el asesinato por la organización terrorista de extrema derecha, conocida como la AAA (Triple A), durante el año 1974, de los dirigentes políticos o de organizaciones profesionales o sociales Rodolfo Ortega Peña, Emilio Pierini, Pablo Laguzzi (hijo del Rector de la Universidad de Buenos Aires), Alfredo Curuchet, José Luis Mendiburu, Carlos Alberto Miguel, Rodolfo Achen, Pedro Leopoldo Barraza, Carlos Llerenas Rozig y varios otros más; el asesinato del Dr. Arturo Mor Roig, ex Ministro del Interior del Gobierno del General Lanusse, el 15 de julio de 1974, cometido por 6 individuos mientras almorzaba en un restaurante; el asesinato del abogado y profesor universitario Silvio Frondizi, el 26 de septiembre de 1974; el asesinato del Teniente Coronel Julio A. Larrabure [sic], capturado y conducido como rehén en agosto de 1974 por un comando extremista que asaltó y saqueó la fábrica militar de pólvora y explosivos de Córdoba y victimado un año después, en agosto de 1975; el asesinato del Jefe de la Policía Federal Comisario General don Alberto Villar y de su señora esposa doña Elsa María Pérez de Villar, cuando paseaban en una embarcación en el río Tigre; el asesinato del Capitán Humberto A. Viola en la puerta de la casa de su padre, donde había llevado a su familia, habiendo también fallecido en ese atentado una hija de 3 años del militar y otra más quedó en estado comatoso; el secuestro y asesinato del Cónsul de los Estados Unidos de América señor John Patrik Egan perpetrado por el grupo Montoneros de Córdoba, el cual ejecutó al funcionario diplomático mediante fusilamiento el 19 de febrero de 1975; el atentado en Tucumán contra el avión Hércules de la Fuerza Aérea realizado el 28 de agosto de 1975, en el que fallecieron 4 personas y quedaron gravemente heridas 25 otras; el ataque simultáneo en la ciudad de Formosa al Regimiento 29 de Infantería de Monte, secuestro del avión de Aerolíneas Argentinas y asalto a la Unidad Penitenciaria N. 10 para liberar a terroristas detenidos, ocasionando, tales hechos, numerosas bajas entre los elementos subversivos y militares; el asesinato del General (R) Jorge Cáceres Monie y de su esposa el 3 de diciembre de 1975; el asalto al arsenal militar del batallón 601; el asesinato el 11 de febrero de 1976 en Mar del Plata del Coronel Rafael H. Reyes, Jefe del Grupo de Artillería de Defensa Aérea con asiento en Camet; el asesinato del General Cardozo, Jefe de la Policía Federal Argentina, en su propio domicilio mediante la colocación de una bomba escondida debajo de su cama por una amiga y condiscípula de la hija de la víctima; la explosión en el comedor de la Superintendencia de Seguridad Federal en momentos en que estaba colmado de funcionarios e invitados que se disponían a almorzar, ocasionando la muerte de 18 personas y 66 heridos de gravedad; la explosión de una bomba en la Subsecretaría de Planeamiento del Ministerio de Defensa el 15 de diciembre de 1976, causando la muerte de 14 oficiales de alto rango y de personal civil y dejando un saldo de 18 heridos; el atentado criminal contra el Vicealmirante D. Armando Lambruschini el 1° de agosto de 1978, mediante la colocación de una potente bomba que destruyó casi 2 edificios y que causó la muerte de una hija del Vicealmirante el 27 de septiembre de 1979; el atentado perpetrado en contra de la familia del doctor Guillermo Walter Klein, actual Secretario de Coordinación y Programación Económica, mediante poderosos explosivos que destruyeron su vivienda, lo hirieron a él y su familia y causaron la muerte de dos policías que integraban la custodia de la casa; y el asesinato, el 13 de noviembre de 1979, en pleno centro de Buenos Aires, del empresario Francisco Soldati y de su chofer, Sr. Ricardo Durán, quienes fueron muertos a tiros por un grupo armado de terroristas.” (El destacado y subrayado me pertenece).

b.2 – Sentencia del 9.12.1985

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital en su sentencia del 9 de diciembre de 1985, en autos caratulados: “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, causa Nº 13, al describir la situación preexistente al 24 de marzo de 1976, expresó claramente que:

“(…) Ya ha quedado suficientemente demostrado, al punto de caracterizarlo como un hecho notorio, que ese fenómeno delictivo [se refiere al ‘terrorismo subversivo’, conforme el término empleado en el párrafo anterior de la sentencia] asoló al país desde la década de 1960, generando un temor cada vez más creciente en la población, al par que una grave preocupación en las autoridades (…)” (Fallos: 309:1, Considerando Sexto, punto 1.a.1).

Agregó: “(…) También está fuera de discusión que a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos empleados por los insurgentes; por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por su poder de fuego; por los recursos económicos con que contaban provenientes de la comisión de robos, secuestros extorsivos y variada gama de delitos económicos; por el uso de la sorpresa en los atentados irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios masivos de comunicación; tomar dependencias policiales y asaltar unidades militares (…)” (Ibídem).

Admitió además que: “(…) esos episodios constituyeron una agresión contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho (…)” (Ibídem).

Luego ese Tribunal de Justicia, con un claro enfoque dualista en la relación del Derecho Internacional con el Derecho interno, señaló:

“(…) resulta claro que, a los fines de reprimir a los insurrectos, cabe dos posibilidades: se aplican las leyes del derecho interno o, en su defecto, las del derecho internacional.” (Fallos: 309:1, Considerando Sexto 4.a).

Así, la citada Cámara Nacional consideró que no resultaban aplicables las normas de Derecho Internacional -pese a la gravedad del conflicto reconocido por el mismo tribunal en párrafos anteriores- porque:

“(…) en momento alguno, tales grupos insurgentes, fueron reconocidos como beligerantes, [ni] recibieron reconocimiento internacional, [ni] contaron con la capacidad de dictar normas con alguna eficacia general, y menos aún tuvieron poder de hecho para aplicarlas, ni hubo intervención en el conflicto de potencia extranjera alguna (…).” (Fallos: 309:1, Considerando Sexto, punto 3).

Por ello, terminó concluyendo:

“(…) Hechas estas consideraciones, toca examinar cuáles son las normas de derecho interno que se aplican específicamente a la insurrección, lucha civil interna o guerra revolucionaria.” (Fallos: 309:1, Considerando Sexto, punto 3.a.1).

Desde la ratificación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, nuestro país asumió la obligación de aplicar una visión monista en la relación del Derecho Internacional con el Derecho interno. Tal concepción supone, entre otras cuestiones, que tanto en situaciones de paz como de disturbios armados interiores o internacionales, además del Derecho interno, resultan aplicables las normas pertinentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conforme lo reconoció la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Abella”, Informe Nº 55/97.

c. Conflicto Armado Interno

En función de lo expuesto, no puede descartarse que la violación a los derechos humanos del Teniente Coronel Larrabure tuviera lugar en ocasión y con motivo de la existencia de un conflicto armado.

Así, resultaría aplicable el Derecho Internacional Humanitario de conformidad con el art. 1.2 del Protocolo II de 1977 y art. 8.2.f) del Estatuto de Roma de 1998.

En efecto, el referido contexto habría constituido, por su nivel de violencia y magnitud, un conflicto armado en el que, desde su comienzo, los grupos disidentes estuvieron dirigidos por líderes y actuaron con una clara intención concertada.

Asimismo, en función de los principios de progresividad, actualidad y pro homine (cláusula “más favorable para el individuo”) es importante comprender que la aplicación del art. 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 hoy ya no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional o que los mismos hayan sido reconocidos como beligerantes.

El concepto de conflicto armado requiere únicamente que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan.

Así lo entendió el Tribunal de Crímenes de Guerra para la que fuera Yugoslavia (también conocido como “Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia”) en el caso Milošević (IT-02-54) “Kosovo, Croatia and Bosnia”, en su sentencia del 16 de junio de 2004, Sec. 36, al reconocer responsabilidad penal internacional de distintos miembros del KLA (Kosovo Liberation Army) por crímenes contra la humanidad, pese a estar probado en ese caso que dicho movimiento no ejerció ni mantuvo un control efectivo sobre ninguna parte del territorio de Kosovo, ni que tampoco tuvo capacidad para realizar operaciones militares en forma sostenida sino sólo ataques esporádicos.

También ese tribunal internacional, luego de analizar el art. 2 de su Estatuto, los Convenios de Ginebra de 1949, el art. 1 de la Convención de Montevideo sobre los Derechos y Obligaciones de los Estados de 1933 y las Opiniones Nº 1, 3 y 11 de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional sobre la anterior Yugoslavia (“Comisión de Badinter”), concluyó que el “reconocimiento” de un grupo armado como parte “beligerante” es un simple acto declarativo no constitutivo, bastando la comprobación de la sola existencia de un conflicto armado para que resulte aplicable el Derecho Internacional Humanitario (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso Milošević [IT-02-54] “Kosovo, Croatia and Bosnia”, sentencia del 16/6/2004, Sec. 83-115).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, confirmó los conceptos expuestos por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia desde mucho antes, en el Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” (Argentina), de fecha 18 de noviembre de 1997. En ese caso consideró aplicable el Derecho Internacional Humanitario a los eventos que tuvieron lugar el 23 y el 24 de enero de 1989 en el cuartel militar del Regimiento de Infantería Mecanizada Nº 3 “Gral. Belgrano” (RIM 3) localizado en La Tablada, Provincia de Buenos Aires, y a las consecuencias de tales eventos, que afectaron a 49 personas en cuyo nombre se presentó una denuncia ante ese organismo interamericano. Así lo interpretó, pese haber tenido por acreditado la falta de reconocimiento como beligerantes del MTP [Movimiento Todos por la Patria] y la escasa duración del conflicto.

También éstas fueron las conclusiones a que arribó un grupo de expertos convocado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en cuanto a que es un conflicto armado, en el sentido que le atribuye el artículo 3 común, toda acción hostil contra un gobierno legalmente constituido, que tiene características colectivas y un mínimo de organización (Véase “Informe presentado a la XXI Conferencia de la Cruz Roja, Istanbul”, en ICRC, Reafirmation and Development of the Laws and Customs Applicable in Armed Conflict [Reafirmación y evolución de las normas y prácticas que se aplican a los conflictos armados], 1969, p. 99).

Así, teniendo presente las contribuciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la autoridad interpretativa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Convención Americana y el comentario autorizado del grupo de expertos convocado por el Comité Internacional de la Cruz Roja sobre los Convenios de Ginebra de 1949, corresponde entender que el art. 3 común debe ser aplicado de la manera más amplia posible, así como de “otras normas” relevantes para la conducción de conflictos internos.

Una vez constatada la existencia de un conflicto armado interior, como prima facie podría afirmarse que ocurrió en la Argentina en la época de los crímenes que afectaron a Larrabure, el Derecho Internacional Humanitario debe aplicarse en todo el territorio nacional y no solamente en áreas geográficas específicas donde se llevan a cabo las hostilidades. Por consiguiente, cuando el Derecho Internacional Humanitario prohíbe a las partes del conflicto dirigir ataques contra personas civiles o tomar rehenes en cualquier circunstancia, prohíbe dichos actos en todo el territorio del país.

En ese sentido, la Organización de Estados Americanos tiene dicho que:

“(…) [los] actos de violencia cometidos por las partes en áreas en las que no hay hostilidades no son menos violatorios del DIH [Derecho Internacional Humanitario] que aquellos que se cometen en las zonas más conflictivas del país (…).” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Capítulo IV, párr. 83).

Por lo dicho, considero que además de la tutela que el Derecho Penal Internacional proporciona a todo ser humano siempre (en tiempos de paz y/o de conflicto armado), a idéntica conclusión arribo respecto a Larrabure si analizamos su caso desde el punto de vista de la existencia de un conflicto armado, conforme los términos del Derecho Internacional Humanitario.

En efecto, el objeto de autos se refiere prima facie a hechos criminales que implican la violación de varios derechos humanos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana”), entre otros instrumentos internacionales.

La circunstancia de que las violaciones denunciadas tuvieron lugar -en principio- en ocasión de un conflicto armado interno hace necesario que las normas de Derechos Humanos sean interpretadas a la luz del Derecho Internacional Humanitario, por ser éste el marco legal apropiado y jurídicamente aplicable como “ley especial” con relación a la Convención Americana, en particular, y a los Derechos Humanos, en general.

No obstante, ya sea bajo la aplicación e interpretación del régimen legal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y/o del Derecho Internacional Humanitario, los hechos denunciados constituyen, con el grado de probabilidad exigido para esta etapa del proceso, graves violaciones a normas de ius cogens (normas imperativas e inderogables de orden público internacional) tipificadas -consuetudinariamente y declaradas convencionalmente- como crímenes imprescriptibles contra la humanidad.

De tal modo, este Ministerio Público Fiscal reconoce la necesidad de proceder a una investigación exhaustiva, inmediata y objetiva de los hechos denunciados, y en su caso al cumplimiento de la reparación de los daños causados a los familiares de la víctima y la sanción de los responsables, de conformidad con el art. 1.1 de la Convención Americana.

Básicamente, se vislumbra la violación de los siguientes derechos protegidos por la Convención Americana: derecho a la vida (artículo 4); derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral (artículo 5.1); derecho a las garantías judiciales (artículo 8); derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24); y derecho a la protección judicial (artículo 25).

d. Criterios Interpretativos

En aquellas situaciones donde los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario son aplicables de manera concurrente, el artículo 29.b) de la Convención Americana y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos autorizan y exigen otorgar efecto legal a las normas aplicables de Derecho Humanitario.

En particular, el artículo 29.b) -la llamada “cláusula más favorable al individuo”, también conocida como principio pro homine- establece que ninguna disposición de la Convención Americana podrá ser interpretada en el sentido de “(…) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados (…).”

El objeto de este artículo es evitar que los Estados partes de la Convención Americana utilicen ese u otro tratado de Derechos Humanos como fundamento legal para limitar derechos más favorables o amplios, que de otra manera corresponderían a un individuo bajo la legislación nacional o internacional.

En ese sentido, es importante comprender que cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y en un instrumento de Derecho humanitario, “las partes en conflicto” están obligadas a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estándar más elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestión. Si dicho estándar se encuentra en una norma de Derecho Humanitario, las partes en conflicto deben aplicarla (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], del 18/11/1997, párr. 165).

Así lo entendió la Corte Internacional de Justicia en su Opinión consultiva, emitida el 8 de julio de 1996, sobre la “Licitud de la amenaza o del empleo de las armas nucleares”, confirmando la convergencia y la complementariedad de estas dos ramas del derecho fundamentalmente en tiempo de conflicto armado.

La Corte Internacional de Justicia expresó en aquella oportunidad que:

“(…) En principio, el derecho de las personas a no ser privadas arbitrariamente de la vida también se aplica durante las hostilidades. Sin embargo, la prueba de qué constituye una privación arbitraria de la vida ha de ser determinada por la lex specialis aplicable, es decir, el derecho aplicable en conflictos armados concebido para regular la conducción de las hostilidades. Así pues, la decisión de si una pérdida de vida en particular (…) debe ser considerada una privación arbitraria de la vida que contradice lo dispuesto en el artículo 6 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], sólo podrá zanjarse haciendo referencia al derecho aplicable en los conflictos armados y no efectuando deducciones de las disposiciones del Pacto mismo.” (Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, en ICJ Reports 1996, pág. 240, párr. 25 [Nota 6]).

La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, artículo 60.5, reafirma estos conceptos al establecer que:

“(…) Lo previsto en los párrafos 1 a 3 [relativos a la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación] no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.” (El destacado y subrayado me pertenece).

Por otra parte, debe tenerse presente que la República Argentina, en su condición de Estado Parte de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales y de la Convención Americana, está obligado a observar esos tratados de buena fe y a ajustar su legislación interna al cumplimiento de esos instrumentos, en función de los principios de Derecho internacional consuetudinario prescriptos en los arts. 18, 26, 27 y 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

Es importante destacar que, en función del principio de pacta sunt servanda (los acuerdos deben cumplirse):

“(…) Las normas fundamentales de derecho humanitario deben ser respetadas por todos los Estados, hayan ratificado o no las convenciones en que están inscritas, pues constituyen principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario.” (Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, [Nota 6], p. 257, párr. 79).

La expresión de “principios intransgredibles” fue interpretado por el entonces presidente de la Corte Internacional de Justicia, Bedjaoui, y por el juez Weeramantry, en sus respectivas Opiniones, como normas de ius cogens, es decir, como normas imperativas e inderogables de derecho internacional en los términos del art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.