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El matrimonio igualitario y su impacto en el derecho de familia: antes y después de la reforma

La reforma impacta al derecho de familia en al menos dos niveles. En primer lugar implica una serie de cambios y adaptaciones en diversas instituciones del derecho de familia, tales como el régimen de alimentos, de guarda, de adopción, de apellido, etc. En segundo lugar, estos cambios desafían a aquellas instituciones del derecho de familia que “se han quedado atrás”. Este desafío abre, a su vez, la cuestión de cómo piensan el derecho aquellos que trabajan con el derecho de familia en particular y los operadores jurídicos en general.

Los cambios

Si bien algunos juristas han llegado a hablar de un cambio de estructura o, incluso, de “paradigma” en el derecho de familia, lo cierto es que las disposiciones pueden leerse como la deducción del siguiente principio orientador, incluido bajo la forma de cláusula complementaria en el art. 42 de la Ley 26.618:

“Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS personas del mismo sexo como al constituido por DOS personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS personas de distinto sexo”.

En este sentido es preciso distinguir dos clases de efectos sobre el régimen de familia. En primer lugar se reemplazan aquellos términos utilizados en la legislación que implícitamente restringían el alcance del régimen de familia a parejas heterosexuales. Así, el nuevo artículo 172 utiliza “contrayentes” en lugar de “hombre y mujer” y el artículo 188 utiliza “cónyuges” en lugar de “marido y mujer”. En el inciso primero del artículo 264, referido al ejercicio de la patria potestad, reemplaza la referencia al “padre y a la madre” por la referencia a los cónyuges. (...)

En lo que a las modificaciones mencionadas respecta, lo que se ha alterado no es la estructura del régimen de familia, sino las condiciones de legitimación para ejercerlo, y esto dista mucho de poder ser considerado un cambio de paradigma. No quiero decir con esto que no se haya dado un gran paso en términos de reconocimiento simbólico, pero sí me parece importante caracterizar adecuadamente las consecuencias jurídicas de la misma. Para comprender este proceso puede resultar útil recurrir a la distinción trazada por N. Fraser entre acciones afirmativas y acciones transformadoras. Las primeras apuntan a reivindicar los rasgos particulares de un grupo tradicionalmente discriminado, mientras que las segundas apuntan a desestabilizar diferenciaciones injustificadas. La reforma cabe claramente en el segundo grupo, y son sus consecuencias desestabilizadoras las que le dan dramatismo. En otros términos, el “hogar” del derecho de familia sigue teniendo básicamente la misma estructura, a saber, monogámica, asentada sobre una relación sentimental, orientada al mutuo cuidado de las partes y la crianza de los hijos y se desarrolla bajo la tutela del Estado. La diferencia es que antes se encontraba habitado exclusivamente por heterosexuales, y ahora se encuentra abierto a otras orientaciones sexuales. Y es en esta sensación de “invasión” que traslucen, con mayor o menor explicitación, las posiciones refractarias a la reforma, lo que pone a la vista que estos sectores no conciben al derecho como un juego de reglas de convivencia libremente aceptadas por todos, sino como un privilegio reservado a una parte de la población, los heterosexuales, un grupo que no puede reclamar para sí, al menos no seriamente, una posición desventajosa que lo justifique.

Una segunda clase de efectos producidos por la reforma se da allí donde el legislador ha decidido establecer regímenes diferenciados para parejas de distinto e igual sexo. Así el artículo 206, que establece el régimen de tenencia en caso de separación, y en los casos en que hubiere hijos menores de cinco años involucrados, permite al juez decidir cuál de los dos cónyuges quedará a cargo en el caso de parejas del mismo sexo, mientras que mantiene la responsabilidad de la madre en el caso de parejas de distinto sexo. El artículo 326 admite la elección del apellido a parejas del mismo sexo, pero mantiene la preeminencia del apellido del padre para parejas de diferente sexo. Esta serie de efectos “colaterales” ha sido abordada por la bibliografía desde una perspectiva crítica, en tanto parecen violentar el principio de igualdad; sin embargo, contextualizado el debate, surge de estos desajustes que es el régimen de familia heterosexual el que debe ser interpelado, y no la reforma. Esta no sólo es igualitaria en tanto implica el reconocimiento de iguales derechos a iguales personas, sino también en tanto la idea de una pareja del mismo sexo implica la necesaria igualación de los cónyuges. Es en este sentido que la introducción del matrimonio igualitario no hace otra cosa que poner de manifiesto una serie de desigualdades naturalizadas al interior de la familia tradicional. Que a la mujer le corresponda la carga y el privilegio de la tenencia de los hijos menores de cinco años o que el apellido del hombre tenga preeminencia sobre el de la mujer son cuestiones que exceden largamente el reclamo de reconocimiento de la diversidad sexual, y no es razonable, por ende, cargar el trabajo de este colectivo con la tarea de solucionar todas las desigualdades vigentes.

Los desajustes y la ilusión de la completitud del derecho

Es justamente el carácter transformador de la reforma o, mejor dicho, la dificultad para percibir la estrategia adoptada por quienes la llevaron adelante lo que ha llevado a muchos a señalar las insuficiencias de la misma. Se ha criticado la persistencia de términos como patria potestad, de la monoparentalidad en caso de divorcio, el tratamiento diferencial a las mujeres en el caso de hijos menores de cinco años y las diferencias injustificadas en lo que hace a la elección del nombre entre otros.

Vista desde esta perspectiva, la exigencia de integralidad puede seguir pareciendo razonable, pero bajo ningún punto de vista puede ser exigida —y mucho menos impuesta como condición— a quienes la han impulsado. Pero este problema no tiene tanto que ver con el derecho de familia en sí mismo, como con la peculiar idea que nos hacemos del derecho y de su vínculo con la democracia.

Aun cuando se trata de un problema estructural, que afecta a la mayoría de las ramas del derecho, la recepción que tuvo la reforma por parte de los operadores del derecho de familia puso en evidencia un déficit deliberativo en nuestra formación jurídica. Con posterioridad a la misma, la mayoría de las objeciones se centraron en la falta de integralidad o consistencia de la Ley 26.618, en sus defectos de técnica legislativa. Que la consistencia sea una nota fundamental del derecho es algo esperable, e incluso deseable en función del rol regulador que le atribuimos, pero, en democracia, la consistencia no puede sobreponerse al consentimiento argumentado, y pocas leyes han surgido de un debate público tan amplio como el que precedió a la sanción de esta ley.

Podría decirse que lo que se deja ver tras estas reacciones es el excesivo peso que ha cobrado la sistematicidad del derecho, el grado de alienación que han alcanzado las normas respecto de la ciudadanía. Pero formularlo en estos términos es perder de vista que la democracia no es tanto un paraíso perdido como una sucesión de conquistas, una gradual reparación de desigualdades. Bien pensado el asunto, la familia siempre ha sido un asunto público, en tanto sujeto a regulación, pero recién ahora aparece como un asunto público en tanto abierto a la discusión. Sobreponer la técnica legislativa al reconocimiento de una igualdad largamente postergada es, en sí, una consecuencia lógica de nuestra formación, que deja ver a su vez la precaria posición que ocupa la democracia en la teoría del derecho.

Aun desde una perspectiva democrática, tendemos a ver al derecho como la deducción sistemática de los principios y valores que constituyen la voluntad de la ciudadanía; y a los legisladores y asesores como aquellos que tienen la función —y el monopolio— de expresarla. De este presupuesto político surge la idea de que la reforma, en tanto producto indirecto de la ciudadanía en general, debe resolver la mayor cantidad de problemas posibles.

Por el contrario, como muestran casi todas las luchas por reconocimiento que se han dado a lo largo de la historia, rara vez éstas han sido impulsadas por los que poseían el monopolio sobre la producción de la ley, sino por aquellos a quienes se les negaba el efectivo ejercicio de su autonomía; y éstos rara vez han sido los ciudadanos en general, sino grupos específicos, excluidos por un “traje” de ciudadano que pretende ser universal pero que fue cortado a la medida del hombre blanco, propietario, creyente y heterosexual. Es justamente en esta brecha que se abre entre lo que la democracia promete y lo que efectivamente cumple que se pueden insertar las demandas de redistribución y reconocimiento, siempre y cuando alguien las lleve adelante. Y si la reforma interpela al legislador y le exige un abordaje integral del ordenamiento jurídico, es porque alguien ha interpelado antes al derecho.

De hecho, es probable que el mayor impacto que haya tenido la reforma en el derecho de familia radique justamente en haberlo abierto a la discusión pública sobre la que deben asentarse todas las normas y regulaciones de un estado democrático de derecho. Así es importante destacar que el proceso que culminó en el reconocimiento normativo del matrimonio entre personas de un mismo sexo no sólo implicó la interpelación al derecho de familia por parte del Derecho Constitucional y de los derechos humanos, sino también, y fundamentalmente, por parte de la ciudadanía.

Conclusiones

Como se ha mostrado, la reforma ha impactado más en nuestra comprensión del derecho de familia que en el derecho de familia en sí mismo. Esto implica un desafío para los operadores jurídicos que fuimos formados en una matriz positivista, acostumbrados a anteponer la efectividad y consistencia de los sistemas jurídicos a su representatividad; y, más importante aún, nos recuerda a los abogados, y especialmente a aquellos que se dedican a las áreas más específicas del derecho —aquellas que más alejadas parecen de la política— que no trabajamos para el derecho, sino para los ciudadanos. La Ley 26.618 ha generado una serie de problemas e inconsistencias, ha dejado lagunas y ha puesto en evidencia la necesidad de nuevas reformas, de acuerdo. Pero éstos no son problemas de la reforma, sino problemas de nuestro ordenamiento jurídico, y es ahí donde debemos ponernos a trabajar. l

*Coordinado por Martín Aldao y Laura Clérico, escriben: Mario Pecheny, Rafael de la Dehesa, Ernesto Meccia, Renata Hiller, Roberto Gargarella y Mariano Fernández Valle.