A fines de 2008, Juan y Carlos, que llevan más de cinco años viviendo juntos, decidieron que querían tener un hijo que tuviera un lazo genético con alguno de ellos. Consultaron primero con una agencia estadounidense de subrogación, pero los precios eran muy altos. Usaron el gancho con la agencia para quedar en contacto con una candidata que hablaba español (oriunda de Perú) e hicieron un pacto con ella a través de Skype: 20 mil dólares para llevar a término un embarazo concebido por inseminación artificial con material genético de Carlos. A esa cifra se le sumaron los gastos que la gestante tendría durante el embarazo y un pasaje a Buenos Aires para que los nueves meses y el parto transcurrieran acá y el bebé tuviera la misma nacionalidad que sus padres. Después del nacimiento de la beba, Carlos, padre biológico, la reconoció en el Registro Civil y como madre figuraba la gestante, que a los pocos días se fue a Perú.

“Era una construcción que hacía agua por todos lados”, cuenta el abogado que los asesoró después del nacimiento. “Se presentaron en mi estudio con el hecho consumado. En los papeles decía una cosa, pero la realidad era otra. Mi cliente me contaba que cuando fue a anotarla en el jardín y dijo que la madre estaba ausente, le hicieron mil preguntas, algo que no pasa cuando va una madre y dice que padre no hay. Empezaron a aparecer algunos obstáculos, por ejemplo, para viajar afuera del país necesitaban la firma de la gestante, de la que ya hacía años se desconocía el paradero.”

Hoy, las parejas de varones que subrogan en la Argentina deben luego legitimar la situación a partir de ciertas figuras que desdibujan que hubo una gestación por sustitución. Según la Dra. María Belén Mignon (profesora de Géneros, Familias y Desarrollo con Equidad de la Universidad Nacional de Córdoba), muchas veces el mecanismo sigue estos pasos: “Primero hay un pacto de palabra. En el caso de las familias coparentales, uno de los dos padres pone el semen, la madre gestante pone el óvulo y el cuerpo, o, si hay ovodonación, el vientre. El bebé nace y la madre luego entrega al bebé en adopción a la pareja”. Otras formas: “La privación de la patria potestad es lo que en general hacen las madres con los padres que se borran. Se puede hacer eso con la gestante. Los jueces entienden que en realidad pasa otra cosa y lo resuelven rápido, pero en definitiva queda librado a quien te toque. Privando a la gestante de la patria potestad se deja el espacio libre para que el otro papá, el no biológico, adopte al hijo de su cónyuge”. En los dos casos se construye una historia de abandono por una madre que en verdad nunca tuvo el plan de serlo, y la ficción sobre el origen no coincide con el proyecto que hubo para tener a ese niño o niña. Por otro lado, “la adopción por integración también invisibiliza porque uno de los papás termina adoptando a su propio hijo”, explica Mignon.

El abogado de Juan y Carlos resolvió la situación de este modo: “Acreditamos que esta mujer hacía 5 años que no estaba en la vida de la nena. Se la citó por edicto porque hasta hoy no se conoce su domicilio”. ¿Tan sencillo es quitarle la patria potestad a alguien? “Una de las causales de la privación de la patria potestad es el desentendimiento. Lo metí por esa vía, como abandono de los deberes maternales. Citamos a la gestante para declarar, sabiendo que no iba a aparecer. Mostré las pruebas de Migraciones de que hacía 5 años que la mujer no estaba en la Argentina. Presentamos testigos que declararon que no habían visto nunca más a la supuesta madre. Todo el mundo sabe qué es lo que pasa de fondo, pero deben fallar en función de las pruebas que existen. Lo logramos y luego Juan adoptó a la nena.”

El primer caso de subrogación legal en la Argentina fue el de Juan De Gregorio y Maica Moraes, quienes tuvieron a su hija en abril de 2012. En junio de este año, mediante un fallo pionero en el país, se reconoció como madre y padre a las personas que tuvieron la voluntad de tenerla. Una amiga de la pareja les había prestado su vientre sólo como medio para que pudiera desarrollarse el embrión formado con material genético de Juan y Maica. El fallo, que sentó precedentes en nuestro país, habla de la “disociación entre maternidad genética, maternidad gestacional y maternidad social, originada por el acceso a las técnicas de reproducción asistida”. La presentación para que los autorizaran a inscribir a la nena se basó en la Convención de los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica y el anteproyecto del Código Civil. Según el fallo, la niña “no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que lo desearon fervientemente”, y el caso “obliga a admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas sino en la construcción de vínculos basados en la socioafectividad”.

En el caso de Juan De Gregorio y Maica Moraes queda perfectamente claro que no había vínculo biológico entre la gestante y la nena, y que aquélla lo hizo de forma solidaria para ayudar a la pareja. Pero cuando la gestante no es alguien que actúa por altruismo, ¿cómo entra en escena la lógica del dinero a la hora de alquilar el cuerpo, sobre todo cuando las que terminan poniendo esos cuerpos son las mujeres de los sectores más vulnerables? “Tal como están las cosas, sin regularización se vuelve evidente que las mujeres que terminan haciéndolo son las más humildes y desprotegidas. Que, como lo expresa el anteproyecto del Código Civil, sea sólo solidario y se garanticen ciertas condiciones y cuidados para la gestante, teniendo en cuenta que es una práctica que de todos modos se va a seguir haciendo, es la mejor opción posible”, opina Paola Dauria, abogada cordobesa especialista en Derecho de familia. El anteproyecto exige que la gestación por sustitución, más allá de que se paguen los gastos médicos y compensaciones a la mujer embarazada, sea sin lucro. También, que la mujer pueda hacerlo sólo una vez, que medie la orden de un juez, que la gestante nunca sea la misma que ha aportado el óvulo.

Niños del extranjero

El único país en el mundo en el que está legalizada la subrogación para parejas gay es Estados Unidos, aunque sólo en algunos estados. En Canadá está prohibida la forma comercial, pero se admite la altruista. En 2008, la Corte Suprema de la India legalizó la subrogación comercial, pero a partir de 2013 se lo impide a parejas gay del extranjero y solteros (no lo prohibieron directamente sino que se les niega la visa especial de subrogación a todos los extranjeros que no sean un matrimonio heterosexual). En Inglaterra es altruista, pero sólo para quienes residen en el Reino Unido. En Rusia es legal, pero está prohibido para parejas gay y personas solteras. En México, sólo el estado de Tabasco menciona la subrogación en su Código Civil, que dice: “En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación”. Flavia Massenzio, secretaria de asuntos jurídicos de la Falgbt, da más detalles sobre el caso mexicano: “Muchos argentinos lo están haciendo en Tabasco. El tema es que el matrimonio igualitario ahí sólo existe en Distrito Federal y el estado de Quintana Roo, entonces hay que hacer un trámite para validar el contrato de subrogación en todo el país y luego tramitar la copaternidad donde es legal. Mientras que acá tenés que avisar a Cancillería que el bebé va a nacer allá y judicializar el caso para que te den un pasaporte provisorio para poder traerlo”. Para inscribir hoy a un niño nacido por subrogación en el exterior (exceptuando el caso de Estados Unidos), los padres deben ir a un juzgado a explicar la situación y la respuesta depende del juez que les toque. El trámite puede llevar meses, durante los cuales el niño queda sin cobertura médica. “Los bebés del extranjero vienen con una partida de nacimiento donde se menciona como padre al biológico y en el espacio donde iría la madre dice ‘madre subrogada’. Acá lo que hacemos es completar esa partida con el nombre del otro padre, pero eso debe ser por vía judicial, lo cual puede llevar un tiempo”, explica Massenzio. Hace dos semanas se dio a conocer el proyecto de ley de “anotación igualitaria” de los diputados porteños del PRO, Daniel Lipovetzky y Cristian Ritondo, que les permitirá inscribir a sus hijos en el Registro Civil porteño con un trámite ágil a las parejas que reunen el dinero necesario para subrogar afuera.

En 2010 nacieron las dos hijas mellizas de Julio y Federico. A través de Internet habían encontrado la opción de subrogar en un país de Europa del Este. Ahora que las nenas tienen tres años, sus papás empezaron a hablarles de cómo fue la gestación. Otro poco se habla también en el jardín: “Recibieron algo de información a través de sus maestras. Entre todos fuimos explicándoles que estuvieron en la panza de una señora que nos ayudó. Con la gestante fue muy buena la relación, compartimos salidas con ella y su familia. Ella estaba feliz de poder ayudarnos y nosotros la vamos a amar y respetar por siempre. Queremos que las nenas tengan esos mismos sentimientos hacia ella”.

Rolando y Hernán tuvieron este año un hijo que nació por subrogación en la India. En Nueva Delhi pasaron algunos días internados en la clínica donde nació el bebé y ahí les dieron, al igual que lo hacen con todas los padres debutantes, una suerte de manual oral ante las urgencias de un recién nacido. Cuando trajeron al bebé a la Argentina, se las ingeniaron con la más que breve licencia por paternidad que le dieron a cada uno: dos días. “En relación con la subrogación, tanto la derecha como la izquierda extremas comparten prejuicios. Por un lado se oponen por objeciones relacionadas con el ‘plan divino’ de la procreación dentro del matrimonio bien casado. Del otro lado, el feminismo más duro argumenta que la mujer gestante cosifica su cuerpo. Pero me parece que lo importante es que esté regulado con la debida protección. Una cajera de supermercado a la que no dejan ir al baño en horario laboral está poniendo su cuerpo a cambio de dinero de una forma muy terrible. Ponemos el cuerpo cada vez que alquilamos nuestras capacidades a cambio de un salario, lo importante es en qué condiciones se produce este intercambio. El punto está en que se regule de tal forma que no se convierta en una situación donde se aprovechan las desigualdades”, dice Rolando. Cuando él y Hernán firmaron el contrato, todavía era legal para padres solteros hacerlo en la India y se aseguraron de conseguir la copaternidad a través de un amparo preventivo sin necesidad de estar casados. Las uniones del mismo sexo no están reconocidas en la India, pero hasta antes de este verano los extranjeros podían acceder a la subrogación como padre soltero. El acuerdo podía firmarse nombrando a otra persona (en general, el otro papá), que se haría cargo del bebé si algo le pasa al padre biológico. Allá la nacionalidad se transmite a través de vínculo biológico y como la mujer gestante nunca es a la vez donante de óvulo, la nacionalidad la provee el papá comitente. Sobre la marcha en plena gestación, el panorama en la India se complicó: el visado especial que se necesita para viajar allá y hacerlo se volvió exclusivo para matrimonios hétero. Rolando y Hernán quedaron en el medio entre una y otra legislación, y pudieron traer al niño gracias a la ayuda de la Federación LGBT y Cancillería.