La herramienta formal que tiene Repsol YPF para reclamar ante un potencial cambio en la estructura de propiedad de la firma es recurrir al Ciadi, tribunal arbitral del Banco Mundial. Así lo establece el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) firmado con España en 1992, el cual es parte del andamiaje legal neoliberal que no fue revertido en los últimos años. En cambio, la Unión Europea carece de un mecanismo concreto para reclamar a la Argentina por una medida como la expropiación y, aunque España podría ir al tribunal de La Haya, el hecho de que la firma canalice la denuncia en el Ciadi hace que esa opción pierda atractivo.

Para incentivar la radicación de capitales extranjeros, en la década del ’90 y principios de los 2000 Argentina firmó 58 TBI con otras naciones (aunque cuatro no entraron en vigencia), lo que representa un record que ostenta junto a España y Suecia. En cambio, Brasil no aprobó ningún TBI y casi todos los países de la región tienen operativos menos de la mitad de los tratados que posee la Argentina. Los TBI tienen una definición de inversión muy amplia, suponen la igualdad de condiciones entre empresas nacionales y extranjeras, excluyen requisitos de desempeño, establecen libertad a la transferencia de fondos al exterior y, en caso de controversias, permiten a las empresas recurrir a tribunales internacionales, como el Ciadi. Así como Argentina está al tope de los países con TBI, según consignan Andrés Asiain y Agustín Crivelli en El capital extranjero en Argentina, también es el país más demandado en el Ciadi, con 49 presentaciones en contra. El organismo “falla sistemáticamente a favor de las empresas”, indican esos especialistas, y es un dispositivo de presión contra el Estado a favor del capital foráneo.

La modificación en la estructura de propiedad en Repsol YPF a través de la entrada compulsiva del Estado mediante una expropiación motivaría, según especialistas, que algún accionista presente una demanda en el Ciadi. El artículo quinto de la Ley 24.118, que ratificó la firma del TBI con España, advierte que una nacionalización o expropiación que pueda llevarse a cabo “deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública” y “en ningún caso deberá ser discriminatoria”, además de establecer la necesidad de una “indemnización adecuada”. La posibilidad de realizar una medida de esas características contra una empresa extranjera y aun así ser demandado en el Ciadi son, sin embargo, altas.

“Si por ley se declarara que la empresa es de interés público y se la expropiara estipulando a futuro una indemnización razonable, se recortan los argumentos que la firma puede presentar en el Ciadi. Sin embargo, en la medida en que el resarcimiento económico que puede fijar el Ciadi seguramente sería más grande que el que ofrecería el Estado, la empresa estará tentada a hacer una demanda, alegando, por ejemplo, que existe discriminación”, explicó a este diario Javier Echaide, investigador de la UBA especialista en Derecho Internacional. La demanda debe ser presentada por la propia firma, sin que tenga que mediar el Estado español o la propia Unión Europea, que carece de herramientas para sancionar a la Argentina.

Si se da un fallo a favor, luego de varios años de litigio, la empresa obtiene el derecho a un resarcimiento económico, que en el caso hipotético de Repsol sería, por su tamaño y perspectiva de utilidades futuras, muy grande. Por otro lado, economistas ortodoxos evocan un supuesto derrumbe de la inversión que podría provocar la demanda de la firma extranjera. Sin embargo, la salida de la convertibilidad y la evolución de la economía desde 2003, plagada de juicios por rotura de contratos en dólares, demostraron lo contrario: el capital productivo, más allá de la situación jurídica en el Ciadi, persigue la posibilidad de obtener ganancias, algo que es más realizable en una economía en crecimiento y con suficiente disponibilidad energética.

Si no estuviera vigente el tratado bilateral de inversión firmado con España, la empresa damnificada tendría que presionar al Estado de origen para pedir “protección diplomática”, algo que el país ibérico está obligado a brindar. En ese caso, comenzaría un proceso de negociación con Argentina hasta que, en última instancia, la situación podría derivar en un caso en el Tribunal Internacional de La Haya. La vigencia del tratado, sin embargo, estimula la presentación vía Ciadi, donde los juicios son igualmente de resolución lenta.

Los Estados pueden denunciar los tratados de inversión e incluso salir del Ciadi. Sin embargo, los acuerdos tienen cláusulas de “ultraactividad” por las cuales la vigencia continúa, una vez que está dado de baja, por diez años. De hecho, Bolivia y Ecuador han denunciado tratados firmados y aun así continúan siendo demandados en el Ciadi.