Mediante el cotejo informático de datos personales es posible interiorizarse acerca de todo un itinerario comunicacional de una persona y de sus relaciones con otras. Ello, ciertamente, resulta muy útil para prevenir e investigar delitos, pero esa tecnología, que es precisamente de la que se vale el denominado “Proyecto X”, es también especialmente apta para vulnerar derechos constitucionales. Muchas de estas medidas de obtención de información, y por tanto de carácter probatorio, no están reguladas específicamente en la legislación argentina, ni en la policial ni en la procesal penal. Sin embargo, son utilizadas a menudo por fiscalías o tribunales, sobre todo en la investigación de delitos complejos, pero en ocasiones, asimismo, para la pesquisa de delitos simples y de escasa gravedad y, aparentemente también, conforme ha sido publicado últimamente, para criminalizar la protesta social. En materia penal, para justificar la utilización de medios de prueba no regulados específicamente en ley se acude al “principio de libertad probatoria”.

Una investigación posdoctoral que actualmente llevo a cabo me ha revelado que, para un sector del derecho continental europeo, dicho principio de libertad probatoria sería completamente inconstitucional. Es el caso del derecho procesal penal alemán, en el cual la obtención de evidencias está regida por un principio diametralmente opuesto al de libertad probatoria, que es el “principio de reserva de ley” (análogo al principio de legalidad penal pero de validez general). Según esta reserva de ley, toda injerencia estatal de cierta entidad en un derecho fundamental debe estar autorizada por ley formal previa, determinada y proporcional. Asimismo, a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional del 15/12/1983, se considera vigente un “derecho fundamental a la autodeterminación informacional”, del cual es titular toda persona, imputada o no en un proceso penal. Y dado que la actividad penal, preventiva e investigativa, consiste básicamente en obtener información para utilizar en perjuicio de alguien (el sospechado, el imputado), lo que se infiere, con toda lógica, es que medidas policiales o judiciales de cierta entidad (es decir: no meras bagatelas), exploratorias o probatorias, tendientes a obtener información para incriminar a una persona, deben estar autorizadas en forma previa por una ley específica y detallada. Como consecuencia de ello, no constituyen base legal suficiente las meras “cláusulas generales”, es decir, autorizaciones genéricas de actuación a los organismos de persecución penal, como la del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación o la del artículo 23.2 de la Ley 25.235 de protección de datos.

Por eso en el Código Procesal Penal alemán se regulan muy detalladamente medidas de obtención de información, y por tanto probatorias, muy similares a la del aquí bautizado “Proyecto X”. Y su uso preventivo ha sido limitado por el Tribunal Constitucional de ese país únicamente a casos de peligro grave y concreto de un ataque a la seguridad del Estado o de sus ciudadanos (sentencia del 4/4/2006), y siempre que no sea posible emplear otras medidas menos lesivas de la libertad informacional. De esa manera, al ser obligatorio no sólo que exista ley previa, sino también que dicha ley posea las características mencionadas (determinación y proporcionalidad), se asegura que dicha intromisión estatal sólo pueda ser ejercida conforme a un protocolo muy estricto que está detallado en la ley, y únicamente en relación con un catálogo cerrado de delitos especialmente graves que también la ley establece, sea para prevenirlos o investigarlos.

El principio de reserva de ley y el derecho a la autodeterminación informacional tienen en Argentina la misma vigencia que en Alemania, porque nuestro bloque constitucional contiene normas muy similares a las de ese país. En muchos casos, nuestra práctica judicial y policial en este contexto es, pues, contraria a la Constitución. Fiscales y jueces, por tanto, deberían dejar de acudir a la “libertad probatoria”, pero por sobre todo es urgente que el legislador intervenga para regular minuciosamente esta actividad. La necesaria flexibilidad que requiere la investigación y la prevención de los delitos tiene su límite en los derechos fundamentales de las personas.

* Juez de Cámara de Córdoba y profesor de Derecho Penal.