Por Daniel Azpiazu *

La Argentina ostenta un triste record mundial: 35 de los 86 casos pendientes de resolución en el Ciadi (Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) corresponden a demandas entabladas contra la Argentina; y 27 de ellas han sido presentadas por empresas privatizadas. ¿Quiénes pueden recurrir a tal tribunal arbitral? Todos aquellos inversionistas extranjeros radicados en el país, que se encuentren al amparo de un TBI (Tratado Bilateral de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras). ¿Qué es un TBI? Se trata de un acuerdo entre Estados, sujeto al derecho público internacional, por el que los inversores de cualquiera de los países signatarios pueden recurrir a tribunales internacionales para la resolución de diferendos o controversias con el Estado receptor de sus capitales.
En suma, a través de los TBI, el inversor extranjero adquiere –indirectamente, y sólo por ser originario de uno de los signatarios– similar status jurídico que el Estado del país receptor, pudiendo demandarlo en tribunales arbitrales internacionales. La consiguiente cesión de competencia y jurisdicción nacional conlleva la legitimación de un agente privado (el inversionista extranjero) como sujeto del derecho público internacional. Durante los ‘90 se difunde aceleradamente la firma de los TBI, fenómeno no ajeno a la hegemonía del neoliberalismo y a la activa política desplegada por el Banco Mundial (BM).
En general, más allá de ciertos matices, el contenido de los TBI no difiere mayormente, reconociendo ciertos denominadores comunes como, entre otros, los que se desprenden de las cláusulas vinculadas con:
n el tratamiento “justo y equitativo” a los inversores extranjeros;
n el trato “no discriminatorio”, en tanto no pueden sancionarse medidas que intencionalmente causen daño a los mismos;
n un tratamiento “no menos favorable” que el correspondiente a sus similares de capital nacional, pero satisfaciendo los llamados estándares internacionales; y a la vez,
n idéntico trato al acordado con la “Nación más favorecida”. De esta última cláusula se desprende que si un país decide otorgarles ciertos privilegios a inversores de determinado origen, los mismos se hacen extensivos al conjunto de las inversiones provenientes de países con los que se hubiere firmado un TBI. Ello supone, en realidad, una suerte de TBI adicional (o virtual) a todos los que pudiera firmar un país;
n la “estabilización”; en otros términos, ante una modificación de determinada norma, el inversor extranjero que pudiera considerarla como desfavorable para sus intereses le cabe la aplicación de la legislación vigente al momento de la firma de los respectivos contratos o tratados;
n la libre disponibilidad y transferencia de divisas (utilidades, servicios, management fee, repatriación de capitales);
n la presencia de compensaciones específicas por los más variados motivos –desde expropiación o nacionalización hasta por desórdenes internos que pudieran afectar a los inversionistas extranjeros–;
n la inaplicabilidad de restricciones al desempeño que pudieran estar asociadas a, por ejemplo, requerimientos de producción, de exportación, de adquisición de insumos locales, aun cuando los mismos estuvieran contemplados por la legislación nacional (tal sería el caso de, por ejemplo, las leyes de “Compre Argentino” y “Contrate Nacional”); y, fundamentalmente, como se señaló,
n la posibilidad de recurrir a tribunales arbitrales internacionales, con igual status jurídico que el del Estado receptor de las inversiones foráneas.
En síntesis, la supuesta igualdad de derechos entre inversores extranjeros y nacionales deviene en un doble privilegio a favor de los primeros: la posibilidad de incumplir las normas legales vigentes en el país deradicación, y la de dirimir controversias en tribunales internacionales (que como en el caso del Ciadi que depende del BM), plantean serias dudas sobre su ecuanimidad, y la justicia y legitimidad de sus laudos.
En la década pasada, la Argentina fue pionera y líder en cuanto a la suscripción de tales acuerdos. La proliferación de tratados bilaterales de protección y promoción de la inversión directa extranjera emerge como uno de los tantos rasgos distintivos de los ‘90. Durante la gestión Menem fueron celebrados 56 TBI, de los que 47 fueron aprobados por Ley de la Nación en el período 1992-diciembre 1999. Se trata de todo un record para un país receptor de inversiones directas del exterior.
Ahora bien, ¿qué es el Ciadi? Tal institución fue creada en 1965 en el ámbito del BM, como un centro destinado a la resolución de conflictos entre actores privados y Estados, procurando “despolitizar” las diferencias que pudieran suscitarse entre los mismos, a través de la conciliación o el arbitraje del propio organismo. En este último sentido, los laudos arbitrales del Ciadi son obligatorios para las partes (de lo contrario, por ejemplo, el Estado del país de la empresa litigante puede iniciar un reclamo diplomático internacional), teniendo fuerza ejecutoria inmediata, valor de cosa juzgada, y son no apelables ni sujetos a revisión por los tribunales locales de las partes. Lo que se dice una subrogación absoluta de la jurisdicción nacional a favor de un organismo dependiente del BM (vale aclarar que el asesor jurídico principal del BM es, a la vez, el secretario general del Ciadi). Para países como la Argentina, el Ciadi no parecería ser el ámbito más propicio para la resolución de las múltiples (y, en muchos casos, antojadizas) demandas planteadas en su contra; sobre todo, por las privatizadas.

* Economista de Flacso.