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Editor Jefe de Cash / Página/12

Horacio Rosatti se despidió del Ministerio de Justicia con una carta dirigida al Presidente que, entre otras consideraciones, aconsejaba continuar con la misma estrategia frente a los millonarios litigios que tramitan multinacionales contra el país en el Ciadi. Ese mensaje apuntaba a dejar sentada su posición en una vidriosa disputa por la contratación de un estudio jurídico extranjero para que asesore en la defensa de la Argentina ante ese tribunal arbitral, dependiente del Banco Mundial. Más allá de esa interna, la política oficial frente a las demandas de privatizadas y otras firmas extranjeras en el Ciadi merece un debate más profundo.

La estrategia que se instrumente en esa cuestión tiene muchísima relevancia, tanta como la que en su momento se definió en la negociación con los acreedores. Importancia dada no sólo por los miles de millones de dólares en juego, sino también por la futura relación de más o menos dependencia a las reglas que fijan organismos multilaterales y a las inversiones extranjeras. No es poca cosa criticar públicamente a ese tribunal parcial –a favor de los intereses de las compañías–, cuestionar su funcionamiento y adelantar que se apelarán sus sentencias –previsibles en contra de la Argentina–. Pero esa estrategia con el Ciadi, que aconseja continuar Rosatti y que el Gobierno no alterará con o sin contrato de asesoramiento de estudio de abogados estadounidense, resulta incompleta, mediática y no avanza sobre el nudo principal de la cuestión.

El Ciadi no es el problema, sino los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversiones (TBI) firmados por el país. Los noventa dejaron el legado de una trampa explosiva con la convertibilidad, y se conocen las consecuencias de ese estallido. La otra gran ratonera fueron los TBI, cuyas firmas desde 1992 permitió anotar una cuenta eventualmente a pagar de más de 20 mil millones de dólares. Esa puerta abierta adelanta litigios futuros, y parece que no hay voluntad de cerrarla.

El Ciadi es la herramienta de presión de las privatizadas para no alterar las condiciones de privilegio de sus operaciones. El Gobierno negocia con las firmas la suspensión y posterior desistimiento de los juicios como prenda de intercambio del nuevo contrato de prestación del servicio público. En definitiva, la solución tiene una ecuación político-económica más que jurídica, como quedó reflejado con el gobierno español de José Luis Zapatero y el retiro de las demandas de Telefónica y Gas Natural. Por lo tanto, más allá de algún litigio que avanzará y que tendrá sentencia en contra (como el de CMS por 133,2 millones de dólares), la mayoría quedará archivada.

En cambio, mientras no se los denuncie, renegocie o reinterprete los TBI seguirán vigentes, con potenciales iguales demandas de multinacionales contra el país por ejercer éste la potestad de realizar una política económica propia. Esto fue lo que se hizo al alterar el régimen cambiario, al abandonar uno fijo y pasar a otro libre con devaluación, medida que esas firmas extranjeras utilizaron como argumento de “expropiación” en el Ciadi. Lo que sucede es que esa amplia protección por expropiaciones –como quebrantos por una devaluación– está incluida en los TBI, que a la vez disponen la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales como el Ciadi.

En un impecable documento preparado para discutir en el ámbito del Plan Fénix, el economista Alejandro A. Peyrou afirma que “aunque se superara la actual crisis en el Ciadi relacionada con la devaluación, no parece conveniente atarse para el futuro a algunas de las restricciones legales y económicas como las que pueden interpretarse que establecen los TBI, teniendo a la vista la experiencia argentina de los últimos años”. Propone que si éste u otro gobierno considera que algunos de los criterios de losTBI (definición de inversión; trato nacional; nación más favorecida; protección a las inversiones previas; cláusulas de estabilización; requisito de desempeño; expropiaciones; solución de controversias; entre otros) pueden ser útiles para el país, “es mejor establecerlo por ley nacional”. Como se sabe, una ley puede ser modificada por otra ley, sin costos externos predeterminados, ni juicio ante el Ciadi.

Hay varios documentos de diferente origen que muestran con claridad que las inversiones extranjeras no discriminan si el país receptor ofrece TBI o no. La prueba más contundente es Brasil: excepto con el Mercosur, no se encuentra vinculado por ningún tratado de similares características, como los 58 firmados por la Argentina en la década del noventa, aprobados cada uno de ellos por el Congreso. La especialista Mary Hallward-Driemeier en el trabajo Do Bilateral Treaties Attract FDI? Only a bit...and they could bite”, Banco Mundial, de junio 2003, analiza los flujos de inversión internacionales entre veinte países de la Unión Europea y 31 países en vías de desarrollo, durante 20 años y no encuentra relación empírica entre la firma de tratados y un mayor flujo de inversión hacia los países en vías de desarrollo signatarios. Incluso esa experta considera que lo más probable es que los TBI actúen otorgando ventajas a inversiones que se habrían efectuado de todas maneras. Por su parte, Leonardo Stanley, en su investigación Acuerdos bilaterales de inversión y demandas ante tribunales internacionales. La experiencia reciente, Cepal, de octubre 2004, concluye que el factor determinante de los flujos de inversión es el tamaño del mercado, y no los TBI.

En base a esos estudios, Peyrou conjetura que los TBI en el caso argentino fueron fruto de la presión de las empresas extranjeras debido a las insuficiencias legales del proceso privatizador. En otras palabras, la inconsistencia de un plan económico, la corrupción asociada a las privatizaciones y la ausencia de marcos regulatorios establecidos por ley –excepto en gas y electricidad– para que el negocio ofrezca ganancias extraordinarias necesitaba de los TBI. Peyrou lo expresa con sutileza: “Podría pensarse que la firma de los tratados constituyó el reaseguro jurídico para inversiones sumamente lucrativas que ya tenían incluido el riesgo país en sus estimaciones de rentabilidad”.

La mayoría de los tratados establece su duración en 10 años, y en el caso en que no sean denunciados se prorrogan automáticamente, en general uno o dos años y así sucesivamente. Además, las inversiones siguen siendo protegidas, después de la denuncia del tratado por un período de diez a quince años. Peyrou llama la atención que en lo que queda del año ya han vencido o se encuentran próximos a vencer más de 20 TBI, entre ellos los firmados con Estados Unidos, Italia, Alemania, España, Francia, Gran Bretaña, o sea los más importantes. Peyrou comenta que “actualmente el país se está defendiendo en el Ciadi de sus demandantes interpretando o cuestionando aspectos considerados abusivos o inconvenientes de los TBI o interpretaciones incorrectas de los mismos. Por otra parte, varios ministros han hecho comentarios muy críticos sobre el sistema. De forma simultánea se permite que los TBI sean prorrogados a medida que vencen”.

En este complejo rompecabezas algo no encaja.