En un fallo sin precedentes, la Justicia de Familia rosarina ordenó que integrantes de un matrimonio homosexual gocen de la plena paternidad de un bebé que creció en el vientre de una amiga de ambos, mediante gestación por sustitución. La técnica consistió en una inseminación de material genético de uno de los hombres con un óvulo de donante anónima en el útero de la mujer que lo gestó solidaria y voluntariamente. La pareja estaba inscripta en el Registro Unico de Adoptantes (Ruaga) desde 2011, pero vio frustrada su posibilidad de ser padres por el tiempo transcurrido. Así, averiguaron sobre las técnicas alternativas en Buenos Aires y fueron asesorados para iniciar la gestación por sustitución. La amiga del matrimonio --que conoce desde 1993 a uno de los hombres-- habló con su familia y decidieron "prestarles la panza", como definió su hija de 9 años. Cuando el bebé nació en noviembre pasado, la pareja inició el trámite para que sea anotado con dos padres y que se impugnara la maternidad de la mujer gestante. En el tema aún hay un vacío legal, pero no hay prohibiciones. Así, el juez Ricardo Dutto hizo lugar al pedido y también ordenó que los hombres le hagan "saber a su hijo, mediante la ayuda psicológica pertinente, la manera en que fue concebido".

G.S. y J.G. son pareja desde junio del año 2000 y en 2011 contrajeron matrimonio, tras la sanción de la ley de matrimonio igualitario. En septiembre de ese año se anotaron en el Ruaga. Según expresaron ante el juez "luego de varios años de espera no fueron convocados por lo que el sueño de ser padres se veía frustrado", reza el fallo. Frente a ello, se acercaron a una clínica de Buenos Aires y fueron asesorados con respecto a la gestación: "Debía ser realizada con material genético del matrimonio (de uno de ellos) y con un óvulo donado, diferente a los de la mujer que gestaría al bebé. La gestación debía tener fines altruistas y no onerosos". Así, su amiga, luego de analizarlo y conversar con su marido e hijos, se ofreció a ser la gestante del niño, durante nueve meses. El 12 de marzo de 2015 firmó el consentimiento previo, "libre e informado". Justamente, la pareja necesitaba un útero donde llevar adelante la gestación de su hijo.

La mujer y uno de los integrantes de la pareja se conocen desde 1993, cuando empezaron a estudiar en la Universidad Nacional de Rosario; luego trabajaron juntos, viajaron juntos a España y cuando regresaron a Argentina iniciaron un negocio, hasta que en 2002, la crisis económica llevó a que tomaran diferentes caminos profesionales; pero nunca dejaron de ser amigos. Según expresaron, tienen fuertes vínculos entre los dos matrimonios y los hijos pequeño de la mujer y su esposo.

Cuando nació el bebé, inmediatamente después del alta médica, los padres fueron quienes se ocuparon de él. En tanto, cuando debieron anotar al niño en el Registro Civil le informaron que era imposible la inscripción a nombre de ellos sin la autorización judicial, atento la falta de legislación expresa sobre esta cuestión, por lo que debieron inscribirlo con el nombre de su amiga y uno de ellos.

Así, la causa llegó a la Justicia, donde los padres pidieron que "se desplace a la madre extramatrimonial y se emplace al niño como hijo matrimonial de J.G. y G.S. en analogía a lo que dispone la ley 26.413 para la adopción plena".

Antes de resolver, el juez Dutto se entrevistó con las partes, donde quedó claro el lazo de amistad. En su fallo, destacó la actitud de la mujer gestante: "Gestó un niño como guiño de amor y solidaridad hacia sus amigos y fundamentalmente como acto ejemplificador hacia sus propios hijos. 'Prestar nuestra panza', fue la expresión de su hija de nueve años", quien con su hermano llaman "primo" al bebé de sus amigos.

Ley

El Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución. El fallo de Dutto expresa que "de las tres posiciones existentes en el derecho comparado frente a la gestación por sustitución: abstención, prohibición o regulación, Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto, la admisibilidad de este tipo de gestación". El texto legal sancionado el año pasado tampoco prohíbe expresamente la gestación por sustitución, "situación que genera incertidumbre para los que recurren a este tipo de técnica y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada"; por lo que los casos "dependerán de la discrecionalidad del juzgador".

Además, la resolución indica que "el Código Civil y Comercial incorpora la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo e indica que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio. Pero cuando el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura están circunscriptos a la adopción, lo cual restringe por discriminación indirecta", a diferencia de lo que sucede con una pareja de dos mujeres, con posibilidades de gestar. Ante ello, el juez consideró que las parejas homosexuales de varones "deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura".