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La arquitectura financiera internacional (AFI) cambia cuando las instituciones, prácticas y normas existentes no resuelven los niveles de riesgo en el sistema financiero internacional ante un impago probable. El enfrentamiento entre Argentina y los fondos buitre ha logrado llevar la AFI existente a su límite y arriesga el impago de bonos argentinos, siendo que los fondos argentinos se encuentran disponibles, pero un fallo judicial en Nueva York impide su desembolso.

El sinsentido lo ha construido una AFI que está armada desde 1944 sobre la base de la jurisdicción de Nueva York, el dólar y el Swift (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) como mecanismos de contratos y pagos internacional. El problema ha surgido cuando NML ganó un juicio en última instancia en Nueva York.

El fallo judicial para todos los efectos dice que el último acreedor en cobrar la deuda de un país soberano puede hacerlo en mejores términos que los primeros. Con este fallo, como todos, se genera un precedente. Ahora se ha creado un desincentivo para ser el primer acreedor en entrar en una operación de reestructuración de deuda cuando haya una quita, porque si bien los primeros la sufren, los últimos ya no. Este precedente funesto ya había sido creado en el año 2000 por el mismo Elliot Associates, cuando enjuició al Perú en Nueva York y en última instancia ganó el juicio. Antes lo había hecho con Panamá y el Congo, entre otros.

El dilema creado por el fallo judicial consiste en el sinsentido de que el dinero depositado por el gobierno argentino en el Bank of New York para el pago de los bonos no puede ser trasladado a los tenedores, porque si lo hace se anula el efecto de la quita de deuda sobre todo el resto de los instrumentos incluidos en la reestructuración de deuda (92,4 por ciento de los títulos). Esto ha llevado a juicios contra el fideicomisario argentino, el Bank of New York, de parte de Citibank y del fondo de George Soros. La solución planteada ha sido pagarles en el Banco Nación dentro de su jurisdicción y que los acreedores trasladen desde Buenos Aires el dinero a sus cuentas. De esta manera dichos recursos no pueden ser incautados por el embargo mandado por la Corte neoyorquina porque la propiedad del dinero ya no es del gobierno argentino sino de los acreedores. Esta decisión argentina los bonistas la aceptarán a la carrera y creará un cambio fundamental para la AFI.

El interrogante que se plantea es: ¿qué ocurrirá cuando las cortes de Nueva York ya no puedan ser usadas a futuro porque se sabe el tenor del fallo, dados los cuatro precedentes? Y eso, ¿cómo recaerá sobre el dólar como la moneda en la que se emiten los bonos dado que siendo activos financieros de propiedad de Estados Unidos, su ley se aplicará en general salvo que se explicite otra jurisdicción?

Esto revive un viejo planteamiento efectuado en el 2002 (http://dialnet.unirioja.es/servlet/ejemplar?codigo=151302) con Alberto Acosta de Ecuador sobre la urgencia de crear un tribunal internacional de arbitraje, que visto con más precisión podría ser un tribunal latinoamericano o sudamericano de arbitraje para deudas soberanas, dependiendo de si se busca la cobija de la Celac o la Unasur, que opere con una jurisprudencia consensuada a través de una comisión de Naciones Unidas para el derecho financiero internacional, como parecen haber solicitado doce Premios Nobel al secretario general de Naciones Unidas el viernes 29 de agosto del 2014. Existe la base del Tribunal Andino relacionado a controversias de la Comunidad Andina, con sede en Quito, que podría ampliarse para estos fines.

Como se sabe, el caso argentino movió al impasible International Capital Market Association (ICMA) a promover la idea de generalizar lo que actualmente son las Cláusulas de Acción Colectiva incorporadas en los contratos. Es decir que si más del 75 por ciento de los acreedores están a favor de un acuerdo en ciertos términos de restructuración de deuda, todos están de acuerdo en esos términos, lo que es un principio de donde nunca debieron de haberse alejado los jueces neoyorquinos.

No es evidente que la decisión del ICMA sirva para la Argentina porque sus efectos no son retroactivos. Lo que no hay duda es que la AFI está cambiando. Al quedar en evidencia que las cortes de Nueva York tienen un sesgo por pagarle más al último acreedor que entra en la fila de cobranza que a los primeros, y que lo hace sistemáticamente, dichas cortes quedan en cuestión. Al mismo tiempo, la aplicación de la ley norteamericana de manera supranacional ha mostrado otro problema con la AFI. No es posible que se aplique una ley nacional de manera supranacional salvo que se construya una convención internacional como la que existe para el derecho comercial internacional mediante un proceso en Naciones Unidas (Uncitral).

* Economista peruano e investigador de la Universidad Nacional Autónoma de México. Fue expositor en el seminario sobre deuda y buitres organizado por Clacso, Ciges y la Fundación Ses en Buenos Aires.