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El juez –luego de rechazar ocho recursos sucesivamente presentados por las tabacaleras– dispuso abrir el período de pruebas en el juicio por el cual una ONG y un particular exigen a estas compañías que paguen, no a ellos sino al Estado, una suma que podría llegar a los 4000 millones de pesos anuales, durante 30 años, con destino a la atención médica de víctimas del tabaco. Los demandantes llamarán al banquillo de los acusados a los presidentes de Massalin Particulares y de Nobleza Piccardo. También citarán, como testigos de cargo, a entidades médicas, a sanitaristas como Aldo Neri, e incluso a la actual ministra de Seguridad, Nilda Garré, que como legisladora denunció el lobby de las tabacaleras. La originalidad de la demanda es que, en lugar de pedir indemnización, requiere que se forme un fondo fiduciario: los beneficiarios serán la Nación, las provincias y la CABA; la plata la pondrán las empresas y el destino serán los tratamientos de los damnificados. Estos podrán presentarse, no para pedir plata sino para pedir medicina de excelencia así financiada. El diseño de esta demanda evita el “efecto cascada”, por el cual el éxito de un juicio por indemnización genera una cantidad imprevisible de nuevos juicios similares: el temor a este efecto –junto con el inmenso poder de las empresas– sería una de las causas por las que, hasta ahora, ninguna demanda contra tabacaleras prosperó en la Argentina.

“La Asociación Argentina de Derecho de Daños (AADD), en defensa de los intereses de incidencia colectiva de tipo difuso, interpone un proceso colectivo contra las empresas Massalin Particulares y Nobleza Piccardo, con el objeto de condenarlas a una ‘Obligación de Hacer’, consistente en la integración de un fondo fiduciario cuya renta anual se destine a reintegrar los gastos de asistencia médica causada por las enfermedades que genera el tabaco, en: a) ex fumadores activos nacidos entre 1937 y 1976, con un mínimo como fumador de 10 años; b) ex fumadores pasivos que hayan trabajado en la administración pública por un plazo no menor a 15 años”, dice el Resumen Abreviado del Proceso Colectivo.

La demanda se basa en el “dolo incidental”, previsto en el artículo 934 del Código Civil. El abogado Pedro Mollura –apoderado de la AADD– explicó que “esta forma de dolo se refiere a actos que en sí mismos no son ilegales pero donde los responsables deben hacerse cargo de los daños generados. Y hay una dimensión que concierne a los derechos del consumidor: la falta de información, la publicidad engañosa que imperó hasta hace pocos años. No olvidemos que, todavía en la década de los ’90, se fumaba en los aviones y en lugares cerrados en general –recordó Mollura–. Había un ocultamiento por las tabacaleras de los efectos dañinos de su producto. La ley 23.344, donde se reconoce que ‘el fumar es perjudicial para la salud’ se promulgó en 1986. Recién entonces se reconoció el perjuicio pero seguía ocultándose la peligrosidad: ¿qué quiere decir ‘perjudicial para la salud’?, ¿es sólo que produce tos? Recién el 13 de junio de 2011, con la Ley 26.687, el Estado argentino reconoce la magnitud de la peligrosidad del tabaco”.

La demanda en nombre de esos ex fumadores y víctimas del humo ambiental se funda en que “el artículo 43 de la Constitución Nacional permite a las ONG actuar en defensa de derechos de incidencia colectiva. En este caso, la demanda se asegura al sumarse una persona física, la señora Emma Mendoza”, ella misma ex fumadora y cuyo esposo murió de cáncer por efectos del tabaco.

Enrique Lavié Pico –a cargo del juzgado federal en lo contencioso administrativo Nº 6– admitió la legitimidad de la demanda al disponer “la apertura a prueba de las presentes actuaciones”, luego de haber rechazado ocho recursos –“de nulidad del proceso”, “de defecto legal”, “de falta de personería”, “de improponibilidad de la acción”, etcétera–, presentados durante casi cinco años por las tabacaleras.

La particularidad de esta demanda es que “no es contra el Estado, sino a su favor; no ubicamos al Estado como deudor, sino como acreedor de las empresas tabacaleras, que deberán reintegrarle los gastos que realiza en la atención de las enfermedades que genera el tabaco”, destacó Mollura. El mecanismo que propone la demanda es “la constitución de un fondo fiduciario: las empresas deberán depositar una suma cuya renta anual permita la atención de estas personas”. Este fondo sería administrado por un comité interdisciplinario, que incluiría representantes de diversas entidades: sociedades médicas, asociaciones de consumidores, las defensorías del Pueblo y otras. El comité recibirá las rendiciones de cuenta de la Nación y las provincias por gastos de atención de estos enfermos y reintegrará al Estado las sumas correspondientes. “Los reintegros tendrán como objetivo el logro, aumento o conservación de la calidad en la atención médica” y permitirán “sanear el déficit presupuestario” generado por las enfermedades provenientes del tabaco.

“Inhibición moral”

Pero, de prosperar la demanda, ¿los integrantes de la población afectada podrían a su vez presentarse para reclamar beneficio? Sí, pero no recibirían dinero sino que tendrían derecho a reclamar, del Estado y mediante el Fondo Fiduciario, tratamientos de excelencia. “Hay distintos niveles de tratamiento contra el cáncer, que actualmente no son cubiertos al ciento por ciento –advirtió Mollura–. Los afectados podrían ser convocados mediante anuncios públicos, lo cual a su vez podría quedar a cargo de las ONG antitabáquicas”, explicó.

¿Cuál es el valor de la estrategia del fondo fiduciario –inédita en el mundo para casos de este tipo–, siendo que todos los juicios contra la industria tabacalera en la Argentina se han perdido? “Las demandas se perdieron, primero, por el enorme poder de estas empresas, pero también porque la estrategia de reclamar daños y perjuicios puede conducir a los jueces a lo que se llama ‘inhibición moral decisoria’. El juez piensa que, si le da la razón a un demandante, detrás vendrán miles de demandas similares y teme abrir una caja de Pandora con consecuencias imprevisibles –sostuvo el abogado–. En cambio, nuestro planteo extingue la posibilidad de juicios futuros y ofrece reparación a los damnificados mediante los mejores tratamientos.”

Y para esto, ¿cuánta plata tendrían que poner en definitiva las empresas? La demanda no lo consigna: “La estrategia es que eso se estime, no en el proceso, sino después, en lo que se denomina la ejecución de la sentencia –contestó Mollura–. Establecida la obligación de constituir el fondo fiduciario, un perito contador calculará su monto”.

Para empezar a estimar ese monto, hay que considerar que “en 2001, según datos del Ministerio de la Nación, el gasto por enfermedades provenientes del tabaco fue de casi 4900 millones de pesos; entidades antitabáquicas lo estiman en 9300 millones para 2011. Supongamos que menos de la mitad de ese gasto correspondiera a los pacientes cubiertos por la demanda y que se requirieran 4000 millones de pesos anuales. En tal caso el fondo fiduciario podría constituirse con 19.500 millones de dólares, que, invertidos en el mercado financiero, rendirían esa suma anual. Transcurridos los 30 años de vigencia, las tabacaleras recuperarían el capital inicial”.

En cuanto a las pruebas que la demanda presentará en el período que ahora se abre, “se requieren informes médicos y científicos a 66 instituciones públicas y privadas, entre ellas la Cámara de Instituciones Médico Asistenciales, la Sociedad Argentina de Cardiología y universidades nacionales y extranjeras, a fin de que informen sobre los efectos del tabaco y los costos de las enfermedades relacionadas. También “pediremos el testimonio de profesionales vinculados con el tema, como Aldo Neri (ex ministro de Salud) y autor de la ley antitabáquica que vetó el entonces presidente Carlos Menem) y Nilda Garré (actual ministra de Seguridad), que, como legisladora, dio cuenta de las relaciones entre la industria tabacalera y el Estado”. Así lo anticipó el abogado de AADD, y aseguró que “citaré al banquillo de los acusados a los presidentes de las compañías Nobleza Piccardo y Massalin Particulares”.