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Sabido es que existen actualmente más de 30 juicios contra la Argentina por más de 16.000 millones de dólares de empresas concesionarias de servicios públicos privatizados o sus accionistas en trámite ante los tribunales arbitrales del Ciadi, así como otros promovidos por inversores de títulos de la deuda pública externa ante tribunales extranjeros. Estos “procesos” se basan en convenios y leyes inconstitucionales que infringen las atribuciones soberanas e indelegables del gobierno argentino. Un reciente fallo de la Corte Suprema (01/06/04, causa seguida por José Cartellone Construcciones S.A. contra Hidronor) declaró la nulidad de un laudo arbitral por adoptar una solución en pugna con la realidad económica y la Justicia sustantiva. Conforme a la doctrina del fallo, los laudos arbitrales resultan inválidos cuando contrarían la ley, la Constitución o el orden público nacional. Dijimos al anotarlo que la solución adoptada por la Corte era atendible en cuanto ponía fin a una solución arbitral escandalosa, habiéndose puesto en manos de árbitros cuestiones no disponibles de derecho público, no susceptibles de ser sometidas a dichos procedimientos extrajudiciales en tanto debían ser de inexorable conocimiento y decisión por los tribunales judiciales del país.
Más recientemente, la Justicia Federal dictó un segundo fallo ejemplar que muestra una vez más el disfavor que merecen los procedimientos y laudos arbitrales que avanzan sobre materias en las que están involucrados intereses públicos no disponibles. Por sentencia del 27/09/04 (autos promovidos por la Entidad Binacional Pública Estatal Yacyretá contra las empresas reunidas Impregilo-Dumez y Asociadas para Yacyretá-Eriday UTE y los árbitros Nicolás Gamboa Morales, Emilio Jorge Cárdenas y Julio Alberto Barberis), la jueza federal Rodríguez Vidal decidió como medida cautelar suspender la tramitación de un procedimiento arbitral, habida cuenta la arbitraria exclusión del litigio de puntos conducentes propuestos por la representación de la Entidad Binacional, así como también en razón del rechazo infundado de las recusaciones formuladas por dicha entidad contra los árbitros codemandados incursos en prejuzgamiento.
La magistrada señaló que las cuestiones debatidas ante el tribunal arbitral deben tramitar con arreglo a un procedimiento regular asegurando los árbitros la igualdad de trato entre las partes y proveer a un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, sin que la sujeción a su decisión permita suponer preliminarmente una renuncia a la revisión judicial en las hipótesis en las que se verifique su violación en el curso del mismo, ya que el afectado no puede encontrarse inerme contra los abusos en que pudiere eventualmente incurrir el órgano arbitral en el ejercicio de esta función, de competencia excepcional, que no comporta otra cosa que la de resolver legal y razonablemente dentro de los términos del conflicto aplicando regularmente el derecho, sin desmedro de impugnarsejudicialmente la inconstitucionalidad, la ilegalidad o la irrazonabilidad en que los árbitros hubiesen incurrido al laudar. Añadiendo que el control judicial puede incluso abarcar la etapa inicial del procedimiento arbitral, máxime cuando la continuación del trámite presupone desembolso significativo de honorarios para los árbitros.
El análisis conjunto de ambos precedentes constituye muestras concretas de la falta de objetividad e imparcialidad de los tribunales arbitrales en la resolución legal y justa de los reclamos sometidos a su conocimiento cuando se encuentran involucrados de manera contrapuesta los intereses públicos y los privados lucrativos o especulativos de empresas contratistas del Estado. También ponen una vez más de manifiesto la iniquidad, desde la perspectiva constitucional, que genera la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales o judiciales extranjeros cuyo objetivo, lo dice la experiencia, es privilegiar dichos intereses privados circunstanciales a expensas de los confiados por la soberanía popular a los poderes constituidos, que no pueden válidamente infringir las cláusulas imperativas del poder constituyente. Como bien lo señalara Juan Bautista Alberdi, la soberanía popular constituye un derecho humano insusceptible de ser menoscabado o destruido por jueces “no legitimados” por la representación nacional soberana de la República.
Nótese además que en el caso “Yacyretá” el tribunal arbitral pretendió excluir del Acta de Misión planteamientos dirigidos a establecer la legitimación ética de empresas integrantes del consorcio contratista con base en actos de corrupción producidos por la firma Impregilo, materia de investigación ante autoridades legislativas y judiciales nacionales y extranjeras. Al respecto debe recordarse la señera jurisprudencia de la Corte en cuanto exige “la ponderación total de la conducta del reclamante, extremo que resulta imprescindible para descartar todo reproche o incorrección que descalificaría la rectitud y buena fe que son exigibles en el ejercicio de los derechos y acciones en Justicia” y más recientemente en su composición actual reafirmando “la relación que guarda el orden jurídico respecto del orden moral”.

* Profesor titular consulto Facultad de Derecho (UBA).