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Por Nana Bevillaqua *

La reforma constitucional del pacto de Olivos les otorgó a los tratados internacionales que la Argentina firma con otros Estados jerarquía superior a las leyes nacionales. Dentro de este rango, sólo los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional. En relación con el resto de los tratados, dentro de los que se encuentran los Tratados Bilaterales de Protección de las Inversiones Extranjeras (TBI) y se encontraría el ALCA, el legislador ha sido desplazado de su función de intérprete directo de las normas constitucionales, en relación con lo que los tratados deciden. Los efectos de esta transformación, donde la función legislativa con respecto a la Constitución se halla intermediada por los tratados, tienen una gravedad especial en el caso de los TBI. Ello, porque la política económica en el orden nacional, queda subordinada a las disposiciones de los TBI, que pasan a ser los intérpretes de la Constitución, dentro del ámbito material de sus decisiones.
Los TBI operan a través de dos tipos de cláusulas, unas de carácter general y otras de naturaleza específica. Las generales son las de “trato nacional”, “trato de nación más favorecida” y “cláusulas de estabilización”. Esta última tiene redacción explícita recién en el tratado firmado por Argentina con Panamá, en 1998, por la cual Argentina se compromete a “no modificar sus leyes”. Este compromiso aberrante deroga el principio según el cual nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos en relación con el orden jurídico vigente, el cual le permitió al Estado argentino regular razonablemente la vida nacional a lo largo de 150 años.
El Congreso menemista y los legisladores, que, advertidos o inadvertidos, se comprometieron a no modificar las leyes en relación con las inversiones extranjeras, han sancionado un régimen de responsabilidad absoluta del Estado por las consecuencias de sus actos soberanos. El huevo de la serpiente del modelo neoliberal que anida, frente al desconocimiento general de esta mutación del derecho argentino.
Por su parte, el Tratado firmado con Estados Unidos aplica la cláusula de “trato nacional” a la etapa de admisión de las inversiones, hecho que deroga aquella legislación interna que otorgue un trato preferente a los nacionales en materia de inversiones y composición del capital. Además, el TBI con Estados Unidos es el único que incluye, como lo hace el NAFTA y el borrador del ALCA, las “cláusulas de desempeño”, que son las específicas que regulan la política económica nacional con respecto a las inversiones extranjeras. Son las que prohíben el compre nacional o la regulación de los flujos de capital y las remesas de utilidades al exterior. Aquí la diferencia con la Constitución brasileña es categórica, en la medida de sus disposiciones favorables a otorgar preferencias de trato a las empresas nacionales.
La doctrina interpreta que la cláusula de tratamiento de nación más favorecida produciría la multilateralización de los efectos más beneficiosos al inversor extranjero al resto de los tratados, con lo cual la totalidad de los inversores extranjeros tendría una especie de inmunidad de trato frente a las leyes generales que el Estado adopte, por ejemplo, en épocas de emergencia, y tendrían una situación inconstitucional de privilegio en relación con las empresas de capital nacional. Es decir, la legislación de emergencia o general que regule el funcionamiento de las inversiones, como es el caso de la ley 25.561 que pesificó las tarifas y suspendió la aplicación de índices indexatorios, es interpretada por las empresas ante el CIADI, y a la luz de los TBI, como fuente de responsabilidad absoluta del Estado que debe ser compensada económicamente, más allá del carácter general de la medida, de su razonabilidad y de la incidencia real en la ecuación económico-financiera de los contratos, según sea el estado de ejecución de estos contratos.
En el continente americano, incluidos los Estados Unidos, se advierte que sólo Argentina y Paraguay le otorgan con carácter general en sus constituciones jerarquía superior a los tratados con respecto a las leyes nacionales. Algo que nos hace una nación menor, una anécdota del mundo.

* Defensora adjunta del Pueblo de la Nación.