Las concentraciones y las fusiones empresarias que dieron forma a los mercados monopólicos u oligopólicos existentes en la actualidad tuvieron como complemento imprescindible la pasividad de un Estado que durante los últimos 30 años hizo poco y nada para evitar esa situación.

En el país existen antecedentes de leyes antitrust desde 1933. Una de las más duras fue la ley 12.906 de 1946, redactada por el diputado peronista, John William Cooke. La norma, conocida como de Represión a los Monopolios y Trust, castigaba per se las fusiones y adquisiciones de empresas. Sin embargo, en 1980 fue reemplazada por el decreto-ley 22.262, elaborado por el ministro de Economía de la última dictadura militar, José Alfredo Martínez de Hoz. El cambio de concepción fue radical, porque la nueva legislación no preveía un esquema explícito de control previo o posterior de las fusiones sino la sanción de “conductas anticompetitivas” capaces de limitar, restringir o distorsionar el libre mercado y constituir, además, un perjuicio concreto para el interés económico general. Dicho requerimiento, sumado a que el procedimiento de la ley estaba pensado para analizar daños efectivamente ocurridos y no para resolver problemas estructurales futuros, hizo que prácticamente no hayan existido objeciones por parte del Estado frente a las concentraciones y fusiones, que se sucedieron fundamentalmente en la década del ‘90.

A partir de la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156, aprobada en 1999, el Estado recuperó parte de sus facultades regulatorias, pues la norma contempla la penalización de prácticas anticompetitivas (conductas), pero también regula y autoriza las fusiones de empresas (estructuras). Sin embargo, en la práctica no hubo grandes cambios porque el Tribunal de Defensa de la Competencia previsto en esa ley nunca se conformó y la aplicación de la norma recayó en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), un organismo creado por la ley de Martínez de Hoz, que tuvo un accionar pasivo frente a la concentración de los distintos mercados. José Sbattella, quien asumió el año pasado como titular de la CNDC, le presentó un informe de situación a la ministra de Economía, Felisa Miceli, donde se detalla que “desde la vigencia de la ley se han rechazado sólo dos fusiones, mientras que el resto han sido autorizadas, la mayoría sin ningún tipo de condicionamiento”.

La pasividad de la comisión es producto de su debilidad institucional. A punto tal que, en algunos casos, la Justicia se arrogó las prerrogativas de la ley como propias, vetando su intervención. Por ejemplo, ante la presentación de las empresas Multicanal y Cablevisión notificando su fusión, y frente al hipotético caso de que la CNDC pudiera establecer una medida cautelar que impida el funcionamiento conjunto en resguardo del normal funcionamiento del mercado de cableoperadores, el Grupo Clarín, propietario de Multicanal, notificó a la comisión en diciembre del año pasado, un fallo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2, donde se dispone que la CNDC se abstenga de resolver en las actuaciones administrativas de esa fusión por carecer de poder y competencia normativa propia. Dicha decisión fue ratificada por la Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal por entender que la carencia de facultades obedecía a la no constitución del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Una situación similar se repite con aquellas pocas empresas que fueron multadas por la comisión. Las firmas apelan la decisión cuestionando la legitimidad del organismo y sólo pagan cuando la Corte Suprema dictamina sobre el tema. Esa fue la estrategia seguida, por ejemplo, por el cartel cementero, encabezado por Loma Negra, para demorar el pago de la multa de más de 300 millones de pesos que la CNDC le aplicó en julio de 2005 por acordar precios y repartirse el mercado durante dos décadas en “perjuicio de los consumidores”. La firma, controlada en la actualidad por la brasieña Camargo Correa, todavía no pagó.

La conformación del tribunal está pendiente desde hace nueve años. En la actualidad hay un proyecto de ley para ser tratado en las sesiones ordinarias del Congreso que dictamina su creación, pero a diferencia de lo que se preveía originalmente no tendrá la autonomía que deseaban los sectores liberales que impulsaron, sin éxito, su conformación. El proyecto oficial establece que algunos temas estratégicos serán de incumbencia política. Por lo tanto, es el Poder Ejecutivo quien tendrá la última palabra. Recién cuando el proyecto se debata se sabrá hasta dónde llega esa incumbencia y cuál será el poder real del postergado tribunal.