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El miércoles 17 de abril, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal se expidió sobre la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), en un fallo muy próximo a los intereses del demandante. Sin embargo, hay elementos sorpresivos sobre el eje de la discusión: pasó de la inconstitucionalidad de los plazos de adecuación, a un debate mucho más interesante sobre los límites a la concentración y su incidencia en la protección a la libertad de expresión.

De los cuatro artículos la Cámara declaró constitucionales el 41 y el 161, parcialmente constitucional el 45 e inconstitucional el 48 en el segundo párrafo. Por razones de espacio nos centraremos en los argumentos clave respecto de la constitucionalidad del artículo 45.

El fallo de Cámara afirma que es constitucional que el Estado regule la concentración de medios cuando éstos usan recursos escasos como el espectro, pero señala que dichas limitaciones son irrazonables cuando se trata de medios que no utilizan espectro. Resulta conveniente analizar los argumentos de los jueces para sostener este razonamiento.

En primer término vota la doctora Najurieta. Para ella, el punto relevante es “la diferenciación de los servicios que se prestan con el uso del espectro radioeléctrico, de los otros servicios cuyas tecnologías no utilizan tal espacio, como la televisión por cable”. La jueza destaca que estos últimos servicios quedan comprendidos por la Ley 26.522 en sus artículos 1 y 4, los cuales no han sido objetados por parte alguna. Es decir que la sociedad entera reconoce la capacidad del Estado de regular sobre el sector del cable.

La jueza llega a una conclusión: los medios que usan espectro radioeléctrico son susceptibles a una mayor reglamentación en base a derechos constitucionalmente protegidos. De esta afirmación, correcta a nuestro entender, no se desprende que otros medios no lo sean.

Más adelante, Najurieta señala que en la LSCA hay un cambio de política respecto de la orientación de la ley de facto de radiodifusión (22.285) y sus modificaciones, especialmente el DNU 1005/99. Esta afirmación no se ajusta a la verdad. La Ley 22.285 en su redacción original era bastante restrictiva de la concentración, ya que sólo permitía acumular tres licencias de radiodifusión abierta –aunque con menor cantidad de emisoras existentes– e impedía la propiedad cruzada con medios gráficos.

La jueza reconoce que no es experta en el tema. Dicho esto, procede a analizar en qué medida la regulación de prácticas monopólicas y oligopólicas es compatible con los derechos que gozan las empresas a partir de los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional.

Najurieta reafirma el derecho a regular medios que utilizan el espectro y seguirá algunas de las posturas del perito en economía que intervino en la causa. Así afirma:

1. “Que la posibilidad para quien explota televisión abierta, de producir señales y de distribuirlas por cable es una articulación horizontal inherente al negocio, que lo hace sustentable”.

La conveniencia económica de la concentración vertical y horizontal para el desarrollo de un negocio resulta de una obviedad que no debería requerir de la certeza de un perito. Sin embargo, esto no es obstáculo para poner límites a los procesos de integración en los medios de comunicación. Aun concediendo la hipótesis, no se desprende que dichos niveles de concentración sean “inherentes para su sustentabilidad”. Los rechazos judiciales (Casos Prometheus I y II) de la Corte Federal del tercer circuito de los Estados Unidos al proyecto de relajamiento de los límites de concentración en los 20 mercados más relevantes de ese país son una muestra al respecto.

2. “Que la limitación numérica no se justifica económicamente pues incrementa los costos medios, y en el caso concreto del Grupo Clarín, conduce a pérdida de eficiencia y subutilización de la red de fibra óptica que ha sido tendida sobre la base de las autorizaciones que precedieron a la sanción de la ley”.

La historia de la regulación de los medios no permite una afirmación en este sentido. Tampoco es admisible que una afectación a márgenes de ganancia emergente de reglas de defensa del pluralismo implique menoscabo alguno a la libertad de expresión. Menos si tales medidas contribuyen a evitar prácticas predatorias que afecten tanto el nacimiento como el funcionamiento de otras voces.

3. “La limitación de licencias contenida en el art. 45 coloca a Cablevisión en desventaja competitiva respecto de la televisión satelital, porque sólo Direct TV cuenta con licencia satelital de alcance nacional.” El Art. 45 permite tener una licencia de servicios satelitales de alcance nacional a cualquier empresa, pero sólo eso y nada más, lo que la deja fuera de otros modos de convergencia económica. No demuestra tampoco la sentencia por qué una licencia nacional de televisión satelital afecta la libertad de expresión y omite que le caben también sus techos respectivos de concentración.

4. “No existe ninguna razón económica ni de defensa de la competencia por la cual un prestador de televisión abierta no pueda ser titular de una licencia por cable en la misma zona.” La concentración implica subsidios cruzados que afectan la competencia y el pluralismo. Los medios concentrados paquetizan la compra de programación y la venta de espacios publicitarios. Al mismo tiempo, el tamaño de los grupos puede elevar las barreras de entrada a nuevos operadores. Existen reglas en la FCC estadounidense y en su ley de comunicaciones prohibiendo la propiedad cruzada, aun con medios que no usan espectro, como los diarios. Además, la jueza confunde servicios por suscripción con cable, lo que constituye un error técnico serio.

5. “La limitación establecida para las distribuidoras de cable de contar con más de una señal propia, restringiría la competencia en beneficio de grandes grupos internacionales.” Omite que los únicos locales que tienen esa restricción, para evitar el efecto gatekeeping sobre la competencia, son los dueños de soportes, lo que también habría de ocurrirles a extranjeros. Por el contrario, existen numerosos ejemplos de prácticas anticompetitivas y de abuso de posición dominante de parte de las distribuidoras de cable en beneficio de sus propias señales, afectando la libertad de expresión de otras.

6. “La reducción de la audiencia implica menos participación del mercado publicitario, menor generación de fondos y reducción fuerte de los servicios a prestar, afectando la sustentabilidad del Grupo Clarín.” Otra obviedad: la reducción de la audiencia afecta la disponibilidad de fondos. Es muy difícil sostener que si el primer grupo de medios del país tiene que reducir su facturación por la aparición de otros medios se verá afectada su sustentabilidad. De lo contrario, no se explica cómo subsiste el resto de los medios de la Argentina.

La doctora Najurieta llega a la conclusión de que los apartados del artículo 45 referidos a la televisión por suscripción –que no es lo mismo que el cable– resultan una restricción innecesaria e irrazonable. Es opinable que sea tarea de los jueces discurrir sobre la necesidad de las restricciones a los monopolios. Porque es labor del Congreso y no de la Justicia la adopción de políticas de Estado para el fomento de pluralismo y la diversidad. Tampoco parece quedar establecida en la sentencia la causa de la irrazonabilidad de las restricciones. No considera el contexto, nada dice que en Argentina el cable tiene una penetración del 80 por ciento de los hogares, y que el Grupo Clarín controla más del 60 por ciento de ese mercado. Si la condición de sustentabilidad de las empresas depende de dicho nivel de dominio de mercado, queda claro que los jueces están optando por un monopolio natural. Grave.

Para justificar la inconstitucionalidad de la restricción de un máximo de 35 por ciento de mercado a un mismo operador, se cita sólo el fallo Comcast, que limitó las capacidades de la FCC para regular el mercado norteamericano. Lo particular de este caso es que la regla de la FCC era de 1993 y establecía el límite de suscriptores en un 30 por ciento. Señaló el tribunal que la FCC no había demostrado que permitir a un operador de cable prestar servicio a no más de un 30 por ciento de todos los suscriptores de cable amenazaría con reducir la competencia y la diversidad en la programación. Contempló para ello que existían abundantes pruebas de que la competencia era cada vez mayor entre los proveedores de video: los proveedores de satélite y fibra (telefónicas) habían entrado en el mercado y crecieron en su participación desde que el Congreso aprobó la ley de 1992 y particularmente en los últimos años. Los operadores de cable, por lo tanto, ya no tenían el poder y la capacidad de bloquear la programación. En segundo lugar, durante el mismo período se había producido un aumento espectacular tanto en el número de redes de cable como en la programación disponible para los abonados (aclaramos que la ley de 1996 permitió a las telco dar cable y a los cables triple-play). Este fue el punto crucial de los considerados del decisorio de la Justicia norteamericana al descalificar la pauta del 30 por ciento, circunstancia que hace inaplicable dicho precedente en la Argentina, en la que se verifica una situación fáctica sustancialmente distinta, con barreras a las telefónicas y medición del mercado sobre los servicios de suscripción y no sólo del cable. Nada de esto se cita en el fallo.

El voto del juez Guarinoni es más breve, pero más sofisticado. Para el juez, la libertad de expresión es un bien fundamental a proteger. Y para garantizar que no haya en el sector prácticas anticompetitivas propone por toda protección las normas generales de defensa de la competencia. Es decir que, para proteger un bien fundamental, alcanza con la misma protección del tabaco o el aceite. Se desconoce la especificidad de la comunicación social y de la economía de los medios, así como el informe de la Relatoría Especial de la OEA de 2004, que consideró insuficiente esa opción.

El juez aporta también jurisprudencia norteamericana. Básicamente, los fallos Comcast y Turner. Agrega que el Estado argentino no brindó pruebas suficientes sobre cómo la estructura concentrada del mercado de cable afectaría la posibilidad de existencia de otros operadores. Cabría responder que su propio fallo no aporta pruebas cuantitativas ni cualitativas de por qué la limitación de la concentración restringe la libertad de expresión. Como en el caso anterior, no considera la estructura totalmente diferente del mercado norteamericano, ni el hecho de que Turner es un caso de must carry y no de cantidad de mercado.

Luego Guarinoni retoma la operación conjunta Cablevisión-Multicanal, y dice que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia reconoció que el nivel de concentración que se alcanzaba con la fusión era alto, pero que esa preocupación se diluiría porque habría un mayor desarrollo de las redes. Lo que no dice es que precisamente dicho desarrollo no ha tenido lugar seis años después, la concentración sigue siendo igual de alta, y se ha revocado aquella decisión administrativa.

El juez De las Carreras es más escueto. La médula de su voto descansa en que al no mantener la actual economía de escala se puede afectar la propia existencia o independencia del medio de comunicación. Ello pone en crisis algo así como cinco mil radiodifusores con licencias y permisos, que no cuentan con esas cifras de rentabilidad.

Hay otra cuestión mucho más significativa que comparten los tres jueces. La Cámara declara inconstitucional el apartado del artículo 45 que limita hasta un 35 por ciento la participación del mercado de un mismo operador. Todos los fundamentos son expuestos en relación con el cable (la mayoría muy discutibles, pero como se ha visto hay argumentos), pero nada dicen sobre la radiodifusión abierta. Al contrario, todos los considerandos al respecto son que el Estado tiene potestad para limitar la concentración de un bien escaso como la radiodifusión abierta. Sin embargo en la parte resolutiva, al pasar, y casi como sin darse cuenta, declaran la inconstitucionalidad de la limitación de mercado para el cable, pero también para la radiodifusión abierta. Esta parte del fallo no se sostiene en ninguna parte de la fundamentación.

El fallo será recurrido. La Corte Suprema de Justicia deberá decidir si privilegia el statu quo y asumimos los efectos de la sentencia más allá de las opiniones de Clarín, o garantiza el derecho a la comunicación del conjunto de la ciudadanía.

* Profesor de Políticas y Planificación de la Comunicación (UBA).

** Profesor de Derecho a la Información (UBA).