Después de dos semanas de vacaciones pagas que empezaron ayer, la Corte podrá resolver el caso.
Imagen: Rafael Yohai.

El viernes, último día hábil antes del comienzo de las privilegiadas vacaciones pagas de invierno de los jueces, la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, dictaminó a favor de la constitucionalidad de la ley audiovisual y pidió que la Corte Suprema de Justicia revoque la decisión en contrario adoptada por la sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial. También se presentó un amicus curiae favorable a la vigencia plena de la ley del Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, que la Corte aún no admitió. Antes del escrito de Gils Carbó habían presentado apelaciones el Estado Nacional, a través de la Procuradora del Tesoro de la Nación, Angelina Abbona, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca), que preside Martín Sabbatella, y el propio Grupo Clarín, que se opone a la fijación de cualquier plazo para cumplir con la ley y reclama compensación por no especificados daños. Según la Procuradora, el fallo de la Cámara desconoció “la irrenunciable protección de los derechos de las personas a la libre expresión y a la información plural, que resulta incompatible con la elevada concentración de medios de comunicación”. La propia Corte Suprema, al tratar el año pasado la medida cautelar advirtió que el Grupo Clarín invocaba la libertad de expresión sin aportar algún elemento probatorio sobre de qué modo se vería afectada. El derecho constitucional y convencional es a participar en condiciones equitativas en el debate público, no a acumular licencias sin límite, agrega la Procuradora.

Cuatro años no es nada

La ley audiovisual 26.522 fue promulgada en octubre de 2009, pero aún no ha podido aplicarse, primero por las medidas cautelares que distintos tribunales otorgaron al Grupo Clarín y luego por la decisión de la Cámara, integrada por los jueces Susana Najurieta, Ricardo Guarignoni y Francisco de las Carreras, quienes en abril declararon inconstitucionales varios incisos de sus artículos 45 y 48. Son aquellos que regulan la cantidad de licencias de televisión por cable (con un máximo de 24) o el porcentaje de habitantes alcanzados por una sola empresa (no más del 35 por ciento), obligan a desprenderse del excedente, prohíben la propiedad cruzada de un sistema de televisión abierta y otro por cable (como canal 13 y Cablevisión) y limitan a una señal la cantidad que puede poseer quien distribuye el servicio (en el paquete de Cablevisión, el Grupo Clarín incluye ocho señales propias). La ley que reemplazó a un decreto firmado por la última dictadura cívico-militar en 1980 impide que un mismo actor distribuya las señales y controle su contenido. La Procuradora recuerda que fue dictada a favor de la desconcentración y la competencia en una actividad social de interés público, que no es una mera actividad comercial. Para Gils Carbó, la Cámara se arrogó facultades ajenas al sustituir con su declaración de inconstitucionalidad los fines previstos por el Poder Legislativo al sancionarla. La concentración empresarial alcanzada por el Grupo Clarín pone en peligro derechos fundamentales. La sentencia de la Cámara lo ignora y, al limitar su análisis al derecho del Grupo Clarín a multiplicar su voz, con una concepción propia del siglo XIX, que no considera la faz social del problema, desconoce que la libertad de expresión también es un medio para garantizar bienes jurídicos como la soberanía del pueblo y la libertad de información, esenciales para que se elabore el libre consenso de la convivencia democrática. Ya el Estado Nacional había objetado la decisión del tribunal por confundir el derecho de propiedad que surge del ordenamiento civil con la relación entre el licenciatario de una emisora de radio o televisión y la autoridad que la concede, que se rige por los principios del derecho administrativo. La Procuradora añade que esas licencias no pueden concebirse sólo desde una perspectiva mercantilista “como si se tratara de mercancías fungibles y transables sin ningún tipo de reglamentación”, ya que su contenido patrimonial lícito está asociado “al cumplimiento de los fines de interés social para los cuales la habilitación se concede”. La ley argentina permite a los medios gráficos operar licencias de servicios de comunicación audiovisual, cosa que Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania y Australia prohíben. En cambio, no admite la tenencia cruzada de licencias para operar televisión abierta y por cable. La Cámara consideró irrazonable e innecesario el artículo 45, que restringe la concentración de licencias que no utilizan el espacio radioeléctrico, y sostuvo que viola el derecho de propiedad y perjudica “la sustentabilidad económica de las empresas”, afectado así los derechos de libertad de expresión y de información.

Concentración vs. Pluralismo

Para Gils Carbó la sentencia es arbitraria e incurre en la falacia de proclamar el papel esencial de la libertad de expresión y al mismo tiempo negar su vigencia efectiva. La Cámara pone mayor énfasis en los intereses patrimoniales del Grupo Clarín que en el respeto por los derechos de la ciudadanía. Su sesgada interpretación sobre la protección constitucional de la propiedad al estilo neoclásico del siglo XIX, prescinde de la evolución jurídica operada en la delimitación de ese derecho y de los intereses colectivos. La libertad de empresa de los medios de comunicación no puede jugar un papel autónomo desligado de “los derechos, garantías y valores que la Carta Magna consagra en beneficio de toda la ciudadanía”, dice la Procuradora. La fuerte tendencia hacia la concentración económica y el aumento del poder de decisión de las empresas de comunicación, “en ocasiones aparece potenciado por secretas connivencias con poderes económicos y financieros”. El conflicto planteado es así entre dos bienes jurídicos constitucionales: el derecho de propiedad de un particular y el pluralismo informativo que es la base del debate democrático. En un Estado de Derecho la justicia debe garantizar los irrenunciables “derechos de las personas a la libre expresión y a la recepción de información plural”, que configuran un límite legítimo a la autonomía privada. Esto exige examinar la situación de un mercado “en que el bien de intercambio es particularmente sensible –la información– y en el cual se pone en juego cada día la vigencia efectiva de derechos fundamentales y libertades públicas que exceden lo meramente material y económico”. Por eso la libertad de empresa en materia de medios debe subordinarse a los derechos y valores fundamentales, vinculados a la libertad de expresión y la soberanía del pueblo. No se trata de controlar abusos de posición dominante que perjudican la eficiencia económica, sino que avanzan sobre derechos y libertades públicas de naturaleza no económica. Que la ciudadanía reciba información plural y diversificada y que existan múltiples canales para la expresión de sus ideas, es un requisito indispensable para el mantenimiento de una opinión pública libre. La Cámara se ciñe al derecho de propiedad y a la libertad de expresión del Grupo Clarín, pero prescinde de la situación particular de esa empresa y del perjuicio “para la vigencia efectiva del pluralismo que es el presupuesto esencial del debate democrático”. El dictamen menciona la adquisición durante la última dictadura cívico militar del paquete mayoritario de acciones de la única fábrica productora de papel de diario en el país, Papel Prensa SA, y más adelante la fusión oligopólica de Multicanal y Cablevisión, cuya nulidad absoluta solicitó Gils Carbó cuando era fiscal general. Esto hizo que el Grupo Clarín pasara a concentrar una inmensa porción del mercado del cable, TV, radios, diarios, revistas e Internet, en violación a la ley de defensa de la competencia y a los límites que la ley anterior fijaba para la concentración de licencias de radiodifusión.

La censura empresarial

La Cámara partió de una noción sesgada del derecho de propiedad y de la libertad de expresión, sin considerar la trascendencia social del conflicto. “Más grave aún, los jueces han omitido resolver el caso sobre la base de la situación particular del grupo económico demandante, por lo que la decisión se transforma en una declaración de inconstitucionalidad en abstracto”. La libertad de expresión comprende tanto el derecho de cada individuo a expresar su pensamiento y a difundirlo como el derecho colectivo a recibir todo tipo de información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, precondición esencial para el funcionamiento de un gobierno democrático. La información, las ideas y las valoraciones provistas por los medios de comunicación influencian en forma sustancial la opinión de los ciudadanos sobre los asuntos públicos. Los medios también son socializadores, educadores informales y formadores de cultura. Es a partir de esa opinión que los ciudadanos eligen sus gobernantes y participan en el diseño de las políticas públicas. Esas razones han justificado la enorme protección que han recibido a lo largo de la historia las informaciones, las expresiones y las opiniones y la importancia de asegurar que el debate sobre cuestiones públicas sea desinhibido, robusto y amplio. En su Opinión Consultiva 5, de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección no debe centrarse “sólo en los emisores, sino también, y más aún, en los receptores”. La Comisión Europea ha propiciado la definición de un modelo de defensa de la competencia que no solo vele por el buen funcionamiento del mercado, sino también por los derechos e intereses de los usuarios y los receptores de la información. Este cambio de paradigma trajo consigo un replanteo profundo. Originariamente, el resguardo del derecho a la información, a la libertad de expresión y a la libertad de prensa, se centró en prohibir que los oradores individuales y la prensa fueran censurados por el Estado y se llegó a afirmar que la mejor regulación en materia de libertad de expresión era su ausencia. Pero como ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación hoy los contendientes han cambiado: son el Estado y los grupos, y los grupos entre sí. La ausencia de protección estatal deja a las expresiones, a la información y a las ideas a la merced de la dinámica de un mercado que tiende a la concentración y de los poderes no estatales, esto es, los actores privados y la llamada “censura empresarial”. Como estableció la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva citada, la libertad de expresión se puede ver también afectada cuando la circulación de ideas y opiniones son impedidas por “monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación”. Por eso, agregó, es indispensable la pluralidad de medios. No sería admisible que, “sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista”, sostuvo el tribunal americano. En dos sentencias más recientes sobre casos argentinos (“Kimel”, “Fontevecchia y D’Amico”) la misma Corte Interamericana estableció que el Estado debe “equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo”.

Cuestión de principios

La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana del año 2000 defiende la sanción de leyes antimonopólicas, por cuanto “los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación (...) conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos”. Las “asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos”. En 2004, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana, precisó que el Estado tiene la obligación “de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios” y puede dictar “un marco regulatorio antimonopólico”, ya que el derecho de la competencia “en muchas ocasiones puede resultar insuficiente”. En 2011, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas observó que los estados deberían “impedir un excesivo predominio o concentración de los medios de comunicación por grupos mediáticos bajo control privado”. De lo contrario, “el derecho de cada persona a tener un voto se torna ilusorio”. Al desconocer esta evolución, la Cámara no ponderó “los intereses colectivos que palpitan bajo este conflicto” e ignoró el marco deliberativo que precedió a la sanción de la ley, en un largo proceso “en el que se fomentó y garantizó la participación ciudadana y en el que se gestó una amplia base de consenso”. El dictamen advierte que “la libertad de expresión y de información se encontraría, en todo caso, en ambos lados de la ecuación” y que éste es el verdadero conflicto que debe decidir la Corte. Sin embargo, la sentencia omite toda ponderación de los intereses colectivos en juego para centrarse en el interés patrimonial del Grupo Clarín.

No es cuestión de espacio

El bien razonado dictamen rechaza por arbitraria la distinción de la Cámara entre las licencias que requieren de espacio radioeléctrico y aquellas que usan otras plataformas tecnológicas, ya que en la actualidad las dificultades a la participación de una pluralidad y diversidad de actores provienen “de un conjunto de obstáculos económicos, técnicos y políticos que impiden la participación en el debate público”. De hecho, los estándares internacionales no distinguen según el medio de transmisión que se utilizan. La propia Corte argentina señaló en forma crítica que durante una década no se permitió la entrada de nuevos actores al mercado de cable, que no utiliza espectro. “Es la concentración mediática la que impide el acceso al debate público, más que el carácter limitado del recurso de transmisión”. A través de la fijación de precios y la oferta de otros productos o mediante la captación de publicidad, los conglomerados mediáticos acentúan las diferencias competitivas de su posición dominante. “Usufructuando esa posición de poder, los medios inciden en el dictado de actos administrativos y legislativos en su beneficio, impidiendo la participación de otros actores en el debate público” dice el dictamen, en una precisa descripción de lo que sucedía en el país hasta la sanción de esta ley. Pone como ejemplo la ley porteña sobre el soterramiento de la red de cable, que en 2005 exceptuó de esa obligación al Grupo Clarín y a Telecentro, generando una barrera de acceso para nuevos emisores valuada en cientos de millones de pesos. El dictamen también cuestiona el peritaje económico pedido por el Grupo Clarín y en el que se basó la Cámara, porque no contiene ninguna referencia a cómo afecta la libertad de expresión del resto de los ciudadanos la concentración de licencias ni refleja los valores cívicos que pretende amparar la ley. La distribución democrática del poder de la comunicación constituye un fin en sí mismo, “es un valor democrático, al igual que el principio según el cual cada persona tiene derecho a un voto”. La Ley de Defensa de la Competencia, que para el Grupo Clarín y la Cámara sería suficiente, ha sido pensada sólo para proteger intereses económicos de los consumidores. “La ley 26.522 pretende asegurar no solo la competencia económica de los medios de comunicación, sino también la competencia política”. El perito sostiene que la norma afecta la sustentabilidad económica del Grupo Clarín y por ende su independencia. Pero esa hipótesis “se ve contrarrestada por el hecho irrefutable de que existen actualmente en nuestro país otros medios de comunicación que operan sin ostentar esa situación de multiplicidad de licencias” de cable y otros licenciatarios de televisión abierta que operan sin tener, además, licencias de televisión por cable. “La postura de los demandantes implicaría que todos los licenciatarios que no gozan del grado de concentración de licencias que tienen las actoras no son sustentables y, por lo tanto, no son independientes”. El dictamen también rechaza que ese artículo de la ley ponga en desventaja a la televisión por cable frente a la satelital y que beneficie a las sociedades extranjeras. El tribunal pasa por alto que sólo se permite una licencia satelital por prestador, que no puede tener otra licencia de ningún tipo. Tampoco toma en cuenta que también los afecta la imposibilidad de prestar servicios a más del 35 por ciento del total nacional de habitantes o de abonados ni los límites a la participación extranjera en términos de propiedad de medios y de contenido. La Procuradora tampoco acepta que existan derechos adquiridos al mantenimiento de determinadas leyes, como ha dicho la Corte Suprema, y que en este caso puedan oponerse a normas generales de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia. De este modo, la hora ha llegado para que la Corte Suprema ponga fin a esta agonía y se pronuncie sobre la ley con mayor consenso social que haya sancionado el Congreso en décadas.