Después de un año de idas y vueltas, discusiones internas, presiones externas, anuncios y más anuncios, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la norma que criminaliza con penas de prisión la tenencia de drogas para consumo personal, por considerar que implica una intromisión en el ámbito privado y la libertad personal cuando no genera un peligro o un daño para terceros. El fallo advierte que la persecución penal de los usuarios de drogas tampoco ha servido para combatir el narcotráfico, sino que –acotan algunos jueces– lo ha dificultado. El texto esquiva una indicación directa al Congreso para que modifique la ley vigente, pero exhorta “a los poderes públicos” a “asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores”.

Aunque fue firmada en forma unánime, la sentencia está dividida en seis votos que llegan al mismo resultado con razonamientos diferentes. Más allá de los matices y de cierta restricción en sus alcances, el pronunciamiento prepara el terreno para una posible reforma legislativa que, según deslizan Sus Señorías, debería concentrarse en dos asignaturas pendientes: desbaratar las redes de comercialización de drogas y asistir desde el sistema de salud a los usuarios, como obligan las normas internacionales. A su vez, dejan instalado un fuerte mensaje hacia todos los tribunales que, sobre todo en las provincias, castigan sistemáticamente a los consumidores –a menudo ocasionales– con la incondicional ayuda de las fuerzas de seguridad y protegen, en cambio, el tráfico propiamente dicho.

El Gobierno, dijo desde temprano Aníbal Fernández, “insistirá con su lucha despiadada contra el narcotráfico”. El Comité Científico que asesora al jefe de Gabinete se apresta a presentar sus primeros anteproyectos (ver aparte).

Contra reloj, la Corte eligió la semana pasada el caso para expedirse y dejar en claro su moraleja: tal como anticipó Página/12, los jueces optaron por una investigación sobre tráfico de drogas en Rosario en la que ellos mismos ya habían confirmado la condena para dos dealers, pero les quedaba pendiente decidir la suerte de cinco jóvenes clientes condenados a un mes de prisión en suspenso por tenencia. También se les habían aplicado como reglas de conducta “abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo” de drogas. Gustavo Fares, Marcelo Acedo, Mario Villareal, Gabriel Medina y Leandro Cortejarena habían sido identificados en tareas de inteligencia y sorprendidos por la policía en plena calle con unos pocos cigarrillos de marihuana en los bolsillos. Según el fallo supremo, no cometieron ningún delito. La figura que se les había aplicado (el artículo 14 de la ley de drogas, que pena la tenencia para consumo personal) es inconstitucional, coincidieron los supremos, porque “invade la esfera de la libertad personal”.

La resolución retoma los fundamentos del famoso caso Bazterrica con el cual la Corte de 1986 invalidó el castigo de la tenencia para consumo personal al concluir que violaba el artículo 19 de la Constitución, que protege de toda intromisión estatal a las acciones privadas de las personas. Aquella decisión fue revertida en 1990 por la Corte menemista, que volvió a criminalizar con la teoría de que perseguir al consumidor permitiría combatir la comercialización de estupefacientes. Según el nuevo fallo, aquel era un falso concepto. Y mientras estuvo vigente el criterio desincriminador en los ochenta el consumo tampoco fue en aumento. Cada quien es libre de decidir “si quiere tener o consumir drogas”, sintetiza un parte de prensa supremo. Pero esta vez, a diferencia del fallo Bazterrica, Sus Señorías trazan un límite: la tenencia no se castigará en la medida en que no traiga aparejado “un peligro” o un “daño a terceros”.

Un fallo fragmentado en seis votos (sólo Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda compartieron argumentos) dificulta una lectura lineal y una aplicación automática a otros casos. Pero aun así tiene un concepto compartido: que la persecución penal no debe apuntar al consumidor de drogas, que es un enfermo, sino a los distribuidores. Hasta Carlos Fayt, que dos veces se inclinó por penalizar revirtió sus viejos fundamentos.

Por todo esto llamó la atención de expertos consultados por este diario que el comunicado de prensa del alto tribunal y su Centro de Información Judicial dieran la noticia por la negativa, como con culpa: “La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de marihuana”. En la presidencia cortesana reina una gran preocupación por impedir que las voces más conservadoras, y sobre todo los medios masivos, le endilguen a la Corte algo así como la liberación de las drogas y el narcotráfico.

Por la elección del caso, que no fue azarosa, queda claro que la Corte sostiene que no se debe criminalizar la tenencia por parte de adultos que mientras caminan por la vía pública llevan, sin ostentarla ni hacer apología, unos pocos gramos de una droga que goza de cierta aceptación. Como todo fallo, este se refiere a la historia puntual que analiza. Pero en su declaración de inconstitucionalidad no hace distinción entre tipos de drogas, ni cantidades ni situaciones de posible daño a terceros, ni define cuáles pueden ser considerados ámbitos de privacidad (la casa, el bolsillo, la plaza u otros). El artículo de la ley que castiga la tenencia tampoco las hace. En todos esos asuntos la sentencia deja zonas grises que alguna nueva norma u otros fallos futuros deberán aclarar. Sólo el voto de Carmen Argibay, que alienta a analizar “caso por caso”, precisa qué podría considerarse como un acto ostentoso.

Highton, Maqueda y Fayt mencionan distintas drogas para ilustrar que “la actividad vinculada al comercio de estupefacientes lejos de haber disminuido se ha incrementado notablemente” en los últimos años. Citan informes de Naciones Unidas que señalan a la Argentina como “país de tránsito” de estupefacientes; con “indicios de producción local de cocaína”; con récord latinoamericano en el consumo de “pasta base”; con incrementos en el consumo de éxtasis, opio, marihuana, anfetaminas y tranquilizantes sin prescripción.

También explican que los propios tratados internacionales incorporados tras la reforma de 1994 reconocen “el derecho a la privacidad” e impiden toda “injerencia arbitraria” en ese ámbito. Y señalan que las convenciones sobre drogas adoptadas obligan a generar mecanismos para “combatir el narcotráfico” y adoptar medidas “de salud, preventivas” destinadas a los sectores más desprotegidos. “Desde hace muchos años esta Corte ha señalado esa necesidad y no se ha advertido una política pública consistente y efectiva”, cuestiona el voto de Ricardo Lorenzetti. Tanto él como Raúl Za-ffaroni, al hablar de los actos privados, advierten que el Estado no puede “establecer una moral”.

El penalista y Fayt coinciden en que incriminar al consumidor obstaculiza la persecución del narcotráfico desde el momento que un imputado puede ampararse en el derecho a no declarar mientras que el testigo sí está obligado. Ambos advierten los peligros de “estigmatizar” al usuario, lo que dificulta su recuperación y lo deja sin salida. Si “fracasa el tratamiento”, alerta Fayt, “respuesta (legal) vuelve a ser el castigo carcelario” una medida que “no protege la salud”. Zaffaroni incluye una advertencia sobre el paco. Los dos votos alegan que en todos estos años se han distraído “recursos” judiciales y policiales persiguiendo a los pequeños consumidores. “Sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a la ley de estupefacientes –advierte el decano de los supremos– lo fue por tráfico”. Enrique Petracchi remitió a los argumentos ya esgrimidos en el fallo Bazterrica.