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Luego de celebrarse las audiencias públicas en la Cámara de Diputados a fin de escuchar las opiniones de distintos sectores de nuestra sociedad (ONG, organismos estatales, expertos en la materia) sobre los diversos proyectos de reforma o el proyecto unificado, y transcurrido un plazo razonable para reflexionar sobre los distintos enfoques, resulta conveniente realizar algunas consideraciones en el marco del debate planteado.

1 Cualquier instrumento legal en materia de drogas debe atenerse a los principios de lesividad, intimidad, autonomía, proporcionalidad, humanidad de las penas y al derecho al acceso a la salud, garantizados por nuestra Constitución y los Pactos y Convenios de Derechos Humanos que tienen rango Constitucional, conforme la reforma de 1994 (art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional).

Nuestra presidenta ha señalado que efectivamente cabe reformular la actual política de drogas y establecer un nuevo paradigma que balancee el sistema punitivo con los derechos humanos. En la misma línea, Rafael Bielsa, actual responsable de la Sedronar (Secretaría contra la Drogadicción y Narcotráfico), al inaugurar la 50ª Reunión de la Comisión Interamericana por el Control de Abuso de Drogas (Cicad) expuso que “tenemos la obligación de repensar el camino que veníamos recorriendo, de impulsar los cambios que se entiendan necesarios”, en clara referencia al fracaso de las políticas del hemisferio.

La ex Comisión Nacional Coordinadora de Políticas Públicas en materia de prevención y control del tráfico ilícito de estupefacientes, la delincuencia organizada transnacional y la corrupción, que asesoró a la Jefatura de Gabinete de Ministros, a cuyo cargo se encontraba el hoy senador Aníbal Fernández –integrada por los jueces Roberto Falcone, Patricia Llerena y Horacio Cattani, el licenciado Alberto Calabrese, la doctora Alicia Guillone y el autor de esta nota, y coordinada por la fiscal Mónica Cuñarro–, sostuvo a través de sus documentos la necesidad de derogar la ley 23.737 y diseñar normas acordes con los principios señalados más arriba, manteniendo el debido equilibrio entre los derechos humanos y el sistema penal de drogas. Se manifestó también sobre la necesidad de implementar un plan de prevención, asistencia e inclusión que garantice el derecho a la salud de las personas con uso problemático de drogas, involucrando acciones sostenidas y articuladas entre las agencias estatales de salud, desarrollo, trabajo y educación.

2 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el tan nombrado “Fallo Arriola”, reafirmó que únicamente puede sancionarse una conducta cuando la misma implica un peligro concreto para terceros. Esto implica que de modo alguno puede penalizarse la tenencia de drogas para uso personal, en la medida en que no signifique un peligro concreto a la salud pública.

En este orden de ideas, la Corte también insistió en que no pueden esgrimirse razones de índole moral para incriminar dichas conductas. En suma, punir la tenencia de drogas para uso personal vulnera los principios de privacidad y autonomía (art. 19 de la Constitución Nacional) y por la misma razón, tampoco pueden punirse la conducta de cultivo para uso personal y el consumo compartido, mientras no se afecte de modo concreto la salud de terceros.

Las medidas de seguridad que inducen al consumidor a un tratamiento compulsivo, a cambio de no ser sancionado penalmente, deben ser excluidas de la ley penal de drogas, ya que afectan al principio de autonomía y colisionan con las leyes de Salud Mental (ley 26657) y del Derecho del Paciente (ley 26529 y modificatorias), pues todo tratamiento debe ser voluntario.

3 A fin de delimitar si un hecho constituye tenencia para consumo personal o conductas de tráfico, se entiende que la técnica legislativa razonable sería delegar esa función a los jueces, conforme a las circunstancias que rodearon al hecho atribuido (poder discrecional), sin echar mano al sistema legal de “dosis umbral”. El sistema legal de “dosis umbral” implica que en la norma penal se fije un gramaje –unidad de medida– por cada sustancia, para delimitar si la droga que se tiene es para uso personal o para traficarla. Esta técnica adoptada por varios países constituye una herramienta legislativa desaconsejable.

En efecto, el criterio para precisar los gramajes-cantidad para cada droga no resulta homogéneo, y varía de acuerdo con el país.

Así tenemos que, como dosis umbral para considerar uso personal, en relación a la cocaína Holanda fija 0,5 gramos, España 7,5, Portugal 2, Venezuela 2, México 0,5 y Colombia 1 gramo. Lo mismo sucede con las demás drogas. A su vez, cabe pensar que los “dealers” o “transas” ajustarían su porte a esas cantidades para evitar ser descubiertos como vendedores. También los consumidores se verían expuestos a mayores peligros para la obtención de la sustancia, obligados a concurrir con mayor asiduidad a espacios donde su integridad física pueda estar en riesgo, para ajustar la tenencia a la admitida legalmente.

4 La respuesta punitiva debe ser proporcional a la conducta atribuida, teniendo en cuenta la gravedad de la misma y circunstancias personales del autor. Trasladado este concepto al derecho penal de drogas, significa que para establecer una escala sancionatoria debe valorarse la cantidad y el tipo de droga en juego y el daño que produce en la integridad física de los consumidores, como también el rol del imputado en el circuito del tráfico: si es parte de una organización criminal o es el organizador, si tiene un rol preponderante en la organización o simplemente cumple una función subordinada como las “mulas”, quienes en muchos de los casos provienen de sectores socioeconómicos deprimidos o coaccionados por aquellos que sí tienen roles preponderantes en la organización.

La escala penal no puede ser la misma para un miembro de una organización criminal de comercio de drogas nacional o trasnacional que tiene el carácter de jefe o ejecuta un rol significante, que para las “mulitas” o “la abuela” que vende drogas en el barrio.

En base a estos criterios, la ex comisión estableció en su proyecto los agravantes y los atenuantes, agravando las penas para aquellos traficantes de sustancias espurias que ponen aún más en riesgo la salud de quienes las consumen, como es el caso del “paco”.

Por otra parte, considerando la situación de las “mulitas” y casos especiales como el de las “abuelas que venden drogas en sus casas” propuso reducir la pena mínima a tres años, y posibilitar así, en algunos supuestos, el otorgamiento de una excarcelación o imponer condenas condicionales o medidas alternativas a la prisión (probation).

De mantenerse la actual escala penal para los delitos de tráfico, la cantidad de presas/os en nuestras cárceles seguirá incrementándose en forma geométrica, principalmente en la población femenina. Como consecuencia, esta modalidad provoca hacinamiento carcelario y convierte en inhumanas las penas que sufren las personas detenidas. En este sentido, sólo basta constatar las cifras brindadas por el Servicio Penitenciario Federal y el Bonaerense respecto de las mujeres. A modo de ejemplo, en 2011 en la provincia de Buenos Aires había 1137 mujeres presas, de las cuales 518 (45,5 por ciento) se encontraban privadas de su libertad por la ley de drogas. Al mes de julio de este año, la población carcelaria femenina suma 1183 internas, con un aumento del porcentaje por ley de drogas al 47 por ciento (559 mujeres).

5 Una reforma penal en esta materia no puede ser parcial. No cabe limitarla a ciertas figuras como la tenencia de drogas para uso personal o el autocultivo, porque no solamente corresponde adecuar y balancear las penas conforme a los roles de cada uno de los intervinientes en los delitos de tráfico de drogas, el daño que produce la sustancia, los lugares donde se trafica, la posibilidad de autodeterminación de las víctimas, etc.; sino también para regular debidamente el comercio ilícito de precursores, el desvío, prescripción o suministro ilegal de medicamentos, ya que muchos de ellos producen más daños que la drogas denominadas ilegales. También el Código Aduanero merece una reforma en lo que respecta a las figuras de contrabando de drogas y precursores.

6 Una ley de drogas no puede ser la única herramienta con que cuente un Estado democrático para hacer frente el incremento del consumo de las mismas. Es urgente reflotar el proyecto que contempla la atención integral de la salud de los usuarios de drogas. El Estado debe posibilitar el acceso a la salud a todos aquellos que necesiten intervenciones de prevención y asistencia.

No se han generado aún los recursos necesarios ni se han dado respuestas eficientes por parte del Estado, desde sus niveles municipal, provincial y nacional, para hacer frente a esta problemática que se agudiza día a día.

Es republicano y democrático posibilitar un tiempo razonable para reflexionar y debatir sobre la reforma en cuestión, pero también urge la toma de decisiones de política criminal en esta materia, pues de otro modo se deja sólo en manos de la agencia policial a los ciudadanos que consumen drogas; sin olvidar que si no se disminuyen los mínimos penales en el sentido explicado, el aumento considerable de la población carcelaria que se viene manifestando agravará las condiciones de hacinamiento ya vigentes en dichos espacios, con todas las consecuencias a lo que ello conlleva.

* Juez.