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La idea de negociar con uno de los autores del hecho y pagar en moneda de impunidad la información que pudiera tener sobre otros responsables, es una derivación directa de la crisis por la que atraviesa la justicia penal de todo el mundo en relación a una de sus funciones básicas: la reconstrucción histórica, lo más fiel posible, del hecho supuestamente delictivo.

Sin embargo, las declaraciones en el proceso penal tienen diferente nivel probatorio: en primer lugar se encuentra el testigo que declara bajo juramento. Recién en un segundo lugar aparece la declaración del imputado que tiene un aporte de menor fuerza probatoria porque el imputado no declara bajo juramento, su aporte viene dominado por el derecho a la defensa material y él puede desarrollar una estrategia de defensa con su declaración.

En tercer lugar, la declaración del arrepentido (que tanta seducción genera) debería valer todavía menos que la de un imputado que no se arrepiente de nada: el llamado “arrepentido” es un imputado que incluso se encuentra negociando su pena con el Ministerio Público lo que lo coloca como un auxiliar de este organismo que, para colmo de males, actúa coaccionado por la probabilidad de ser encarcelado y por el intento de seducir al Fiscal más pintado con la entrega de otros responsables de mayor jerarquía delictiva. ¿De qué modo esta información tendría valor probatorio relevante?

El proyecto de ley tiene otro problema, a mi juicio, grave: si para un jurista formado en el Estado de Derecho es difícil pensar en la pena como materia de una negociación, mucho peor es que lo que se negocie es la prisión preventiva. Si la prisión preventiva puede cesar porque el Fiscal festeja el aporte informativo del imputado, nada asegura que ahora el sistema estatal de persecución penal no busque denodadamente una generosa repartija de encarcelamientos preventivos para aumentar el stock de su moneda de negociación y también aumentar el stock de sujetos pasivos de la extorsión. No hay escenario más lamentable que éste. Genera cierta nostalgia pensar que en algún momento en las clases de la facultad enseñábamos que la prisión preventiva solo puede justificarse en el peligro de fuga del imputado. La prisión preventiva es, en el mejor de los casos una medida cuya legitimidad no es clara, absolutamente excepcional y que no debe ser nunca materia de negociación.

Asimismo, el proyecto debiera asegurarse que la prueba incorporada por el arrepentido no ha sido obtenida ilícitamente. Nada hay respecto de esta certeza.

La opinión sobre el Proyecto de Extinción de Dominio y Repatriación de Bienes transcurre por andariveles parecidos. Quien crea que la eficacia del estado en la persecución penal en delitos complejos no se logra nunca, pero que no se debe lograr en moneda de pérdida de garantías de los ciudadanos sindicados como presuntos responsables, no puede estar satisfecho con estos intentos.

Si, como declara en forma pomposa el art. 2 del Proyecto, la extinción de dominio es una consecuencia jurídica de actividades ilícitas, entonces el único instrumento que puede certificar esa conexión es una sentencia judicial firme que funcione como un ancla que establece la culpabilidad del autor y la existencia del hecho ilícito. Todo lo demás es un nuevo intento de superar la demora judicial adelantando para las instancias del proceso consecuencias que en el Estado de Derecho solo pueden surgir de la sentencia misma.

Debemos detallar algunos extremos realmente salientes.

En primer lugar, sorprende al lector más desprevenido el concepto de “prevalencia” que es explicado de modo auténtico como que “las disposiciones contenidas en la presente ley prevalecerán sobre las contenidas en cualquier otra ley”. O ello es una disposición sin ningún sentido o fuerza jurídica o es una cláusula que invita a abandonar el sistema de prevalencia de las leyes que establece nuestra Constitución Nacional. En cualquier caso la norma es inadmisible.

Al mismo tiempo se va demasiado lejos cuando se establece, bajo el título “autonomía de la acción”, que la acción de extinción de dominio es distinta e independiente de la persecución penal. Ello directamente no puede ser comprendido ni aceptado.

Tampoco es admisible que bajo el rótulo de “temporalidad” se pretenda una aplicación retroactiva de la ley proyectada: la anunciada falta de consolidación del referido dominio es solo producto de la vigencia de la propia ley cuya retroactividad se proyecta. No es posible discutir que se trataría de la aplicación retroactiva de la ley penal. No hace falta insistir en la gravedad de esa situación como violación al principio de legalidad.

El concepto regulado en el art. 5º B, es preocupantemente ambiguo y vago. Ello se potencia cuando imaginamos algún caso ideal: por ejemplo, según el proyecto, es factible considerar como causal de extinción de dominio el incremento patrimonial, de cualquier persona, relacionada solo indirectamente con otra persona sometida (solo sometida) a una acción de extinción de dominio, en virtud de actividades ilícitas o delictivas (cuya determinación y culpabilidad puede no haber sucedido nunca), con que solo exista “información razonable” (concepto que no se aclara y que seguramente no equivale a “prueba”) de que ese incremento se deriva de las personas que se hayan beneficiado de los bienes, en cualquier tiempo, aún cuando no se demuestre suficiente o fehacientemente el origen ilícito de los mismos. Un auténtico dislate. Si el Parlamento sanciona esta norma, posibilitando ese escenario, estamos en presencia de un escándalo jurídico del que nuestro Estado de Derecho no se cansará nunca de arrepentirse. Dicho texto ni siquiera puede corregirse.

Estos caminos exóticos también se verifican en el art. 5, inc C, cuando se establece como causal que “se pueda demostrar que (los bienes) serán utilizados para la comisión de un hecho delictivo”. La confianza del parlamento en la posibilidad de probar un hecho que no ha sucedido en el mundo real –¡porque no hay sentencia firme!– es digna de optimismos más útiles.

Es tan ajeno este proyecto al Estado de Derecho y a nuestra cultura jurídica que no tendría sentido un detalle de los graves errores que en él se encuentran en cada renglón. Pocas veces se ha visto que dos proyectos de ley se lleven por delante tantas garantías constitucionales. Solo puedo sugerir el máximo respeto a nuestras tradiciones jurídicas y que los andariveles de búsqueda de eficacia en la persecución del delito no tomen atajos, sino caminos serios.

* Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA).