La Justicia de Familia declaró inconstitucionales tres artículos del nuevo Código Civil y Comercial, y otorgó la adopción plena de dos hermanos a una docente que los crió como madre, durante diez años. El juez Marcelo Molina, del Colegiado de Familia 5, reconoció una situación de hecho que no está contemplada en la normativa vigente. En 2006, cuando el padre de los niños le pidió a la maestra que se haga cargo de ellos --tras la muerte de la esposa--, se inició el trámite de adopción por guarda directa, cuando era legal. El nene tenía 8 años y la niña era una bebé. "¿Cómo se compadece ignorar una situación de hecho desarrollada por años en la que una nena se referenció con una mujer como su madre? ¿Cómo ignorarla cuando para ella esa mujer es su madre en sus relaciones sociales, en la escuela, en el barrio, en su ámbito familiar, y para su propio hermano operó como madre? ¿Quién de todos nosotros le dice 'no sos hija porque una norma le prohíbe al juez tener en cuenta tu historia'? Máxime, cuando no hay ilicitud", plantea el fallo. El juez consideró que esas normas "no se compadecen con la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Constitución Nacional", en el caso concreto.

En octubre de 2006, A.L. inició una demanda de adopción de G., que tenía 8 años, con la conformidad del padre. El niño era alumno de la escuela en la que ella era docente. Según le reveló el padre del niño, su esposa falleció y él estaba en una situación precaria, por lo que le pidió que se hiciera cargo de éste. Además, tenía una nena de un año y medio, que poco después también fue a vivir con la mujer.

En la audiencia previa a resolverse la guarda preadoptiva de ambos, el padre pidió contar con mayor asesoramiento y el juez otorgó una guarda simple para la maestra. Desde 2008, el progenitor se desentendió del proceso y nunca se retractó de su voluntad de dar en adopción. La niña siempre estuvo al cuidado de la docente; mientras que su hermano estuvo algún tiempo con el padre pero finalmente se quedó con la mujer y un hijo de ésta, al que considera hermano. Luego de varios años de inactividad procesal, la guardadora y los dos hermanos pidieron que se resolviera la adopción, el año pasado, cuando estaba en vigencia el nuevo código.

Con esto, para el magistrado existe una "colisión" entre el caso y las normas. "Si se aplicara la ley vigente tal como está escrita, debería rechazar la pretensión", dijo; porque la guarda directa (con la que se inició el caso) está prohibida ahora; mientras que la guarda judicial (también se dio en el caso) y los hechos que construyeron el vínculo entre la actora y los hermanos no pueden ser ponderados para la adopción. Además la pretensa adoptante no está inscripta en el registro, como requiere la ley". Por todas esas cuestiones, plasmadas en los artículos 600, 611 y 634, consideró que "existe una enorme distancia entre las normas y un vínculo filial de hecho".

Molina remarcó que esa inflexibilidad "obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño". Y lamentó: "La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho". Por eso, al declarar la inconstitucionalidad de los tres artículos, preguntó: "¿Qué sucede con personas a quienes una mamá le deja su pequeño y nunca más se vuelve a tener noticias? ¿Qué hacemos con ese puente filiatorio construido durante largos lapsos entre un niño y quien consideran madre? ¿Qué contestamos a las familias más vulnerables que traen estos casos al Tribunal cuando quien todos consideran hijos ingresan a la adolescencia e inician la escuela secundaria? ¿Le respondemos que no es hijo porque esos hechos, que son su vida, no pueden ser considerados por el juez?".

En tanto, el fallo indica que la interpretación que se propone para el caso particular, solo es viable cuando la guarda no provenga de un delito ni un ilícito civil. Es decir, no abarca a las guardas directas que se hayan realizado con posterioridad al 1° de agosto de 2015, cuando entró en vigencia la nueva normativa.