Un niño, (sujeto menor de 18 años) es titular de los derechos fundamentales de todo ser humano con más algunos otros que le caben por su condición de niño. Entre estos derechos se encuentra el de ser sometido a un proceso penal con todas las garantías constitucionales. Entre estas garantías se cuenta la de arribar a una certeza sobre su participación en el delito que se le imputa, certeza que surge de la sentencia de un juez que conforme las pruebas aportadas logra establecer un nexo de causalidad entre el resultado injusto y el obrar del sujeto. Si en virtud de las pruebas rendidas -no de la personalidad del chico ni de su situación de desvalimiento- el juez concluye que es el autor del delito que se le atribuye, lo declara penalmente responsable. Caso contrario, lo absuelve. No puede aplicar pena hasta que el chico no cumple 18 años. ¿Qué sucede mientras tanto? En contados casos el chico está privado libertad. Si todavía no se arribó a la certeza a la que me refería antes, esa privación de libertad se denomina técnicamente "prisión preventiva". El código procesal no regula la prisión preventiva pues como responde a un paradigma desusado, llama "medida tutelar" a cualquier intervención, aunque sea el encierro. Ahora bien, el encierro no está terminantemente prohibido. El art. 37 b) de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece que nunca puede ser arbitrario, que debe ser utilizado como último recurso y por el plazo más breve posible. Entonces, los jueces de menores, para no ser arbitrarios, echamos mano de los parámetros del Código Procesal Penal de adultos: por una parte, el delito que se está juzgando está reprimido con privación de libertad, por otra, es necesario cautelar el procedimiento, que no desaparezca prueba, que no se perturbe la investigación, que el imputado no se fugue. Para esto último tendremos que considerar cómo fue su conducta anterior al hecho puntual que estamos juzgando en este momento. Existe una corriente de pensamiento que tilda de inconstitucional la prisión preventiva para los menores de edad, corriente que no comparto puesto que la propia Convención remite a las Reglas de las Naciones Unidas sobre Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) que expresamente la contempla y la regula. El punto está en no disponer discrecionalmente de ella sino en ajustarse a requisitos que deben ser explícitos y taxativos. No los tenemos.

Arribo en forma rápida a dos conclusiones que los colegas del fuero comparten: se necesita una ley nacional que cree un Sistema de Responsabilidad Penal juvenil; una ley provincial que establezca un procedimiento de actuación en armonía con la Constitución Nacional; y de alternativas serias y eficaces que sustituyan a la privación de libertad para que podamos acudir a ésta como último recurso, no como el único, reposados en la convicción de que el trato que le darán al sancionado estará a la altura de la dignidad que posee. Recién entonces, los jueces podremos dejar de ser "creativos" para ser definitivamente justos.

*Titular del Juzgado de Menores de la 1ª Nominación de Rosario. Prof. adjunta de la Residencia en Minoridad y familia de la UNR. Prof. adjunta de Derecho Civil de la UCA.