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El artículo 172 del Código Civil ha sido tradicionalmente interpretado por muchos autores argentinos de un modo que excluye la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en Argentina. Dicho artículo establece que: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de algunos de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Sin embargo, una correcta hermenéutica de aquel artículo requiere necesariamente incorporar los actuales estándares internacionales en materia de interpretación y aplicación de derechos humanos, como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, que incorporó diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los que promueven acertadamente la inclusión de la diferencia y constituyen una exigencia ética social derivada de la dignidad de la persona humana sin discriminación por motivos prohibidos. Tales pautas constituyen una obligación asumida por el Estado argentino. Así en la Convención Americana el principio prohomine como pauta de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Desde esta perspectiva, el derecho a casarse reconocido en la Constitución y en la Convención garantiza a las personas del mismo sexo los mismos derechos constitucionales sustantivos que a las parejas heterosexuales a elegir el compañero de vida y unirse con esa persona en un compromiso oficialmente reconocido, y a formar una familia protegida que disfrute de todos los derechos constitucionales del matrimonio civil. Así como también implica acordarle a su relación familiar la misma dignidad, respeto y status que los acordados a todas las otras relaciones familiares oficialmente reconocidas. Las leyes que imponen un tratamiento diferencial sobre la base de la orientación sexual deberían verse como constitucionalmente sospechosas bajo la cláusula de igual protección y las antidiscriminatorias contenidas en los pactos internacionales de derechos humanos.

La diversidad de sexos no es parte de la esencia del vínculo matrimonial de acuerdo al régimen legal aplicable en la Argentina, en tanto normas de orden público de mayor jerarquía consagran el derecho fundamental a contraer matrimonio, y el derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón del sexo y la orientación sexual. En este sentido, cabe agregar que aun si se sostuviera que en el pasado la diversidad de sexos de los contrayentes fue una norma de orden público aplicable al matrimonio, sin lugar a dudas ese orden público fue sustancialmente modificado a través de la incorporación a la Constitución nacional de tratados internacionales de derechos humanos que establecen principios fundamentales a los que debe adecuarse la legislación argentina.

En efecto, el orden público es de carácter variable y mutable y las normas que integran el orden público argentino en relación con el derecho al matrimonio, en el caso de que se interprete que anteriormente privaban de este derecho a las parejas del mismo sexo, también fueron inevitablemente modificadas al ritmo de los cambios sociales y legales.

El derecho a casarse es un derecho humano, reconocido, garantizado y amparado por normas supralegales, establecidas en la Constitución y en las convenciones de jerarquía constitucional y reconocido por jurisprudencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El reconocimiento de esta calidad o naturaleza del derecho a contraer matrimonio es determinante para analizar las posibilidades, facultades y competencias del Congreso para reglamentar, a nivel legislativo, el efectivo reconocimiento y funcionamiento de estos derechos, pues el Congreso Nacional está obligado a respetar y observar los estándares supralegales, y su reglamentación (a través de una ley) debe adecuarse obligatoriamente a los principios y parámetros que se hayan fijado en la Constitución y las convenciones de jerarquía constitucional, en relación con tales derechos.

Fuente: Somos familias. Guia de informacion Tecnica y Juridica Ley de matrimonio para parejas del mismo sexo.