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El 7 de julio, una Corte de Apelaciones de Estados Unidos estableció que la limitación a la propiedad de los medios es una vía constitucional y razonable para promover diversidad de puntos de vista y medios de comunicación diversificados, que la regulación continua de la propiedad cruzada y común de periódicos por parte de la autoridad de aplicación no viola la libertad de expresión y que las reglas de propiedad de los medios no implican manipular contenido.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual aprobada en 2009, en sus notas de derecho comparado, hace referencia a la regulación aplicada en Estados Unidos, en particular la que tiene que ver con los derechos del público y las reglas para fomentar el pluralismo y la diversidad y controlar la concentración. La del artículo 47 cita la orden que emitió en 2003 la Corte de Apelaciones a la autoridad regulatoria, la Federal Communications Commission (FCC), para que dictara reglas que garantizaran los objetivos de la ley en dichas cuestiones.

En una época no muy lejana, estas frases eran una fantasía para la mayoría de los oídos democráticos nacionales. Por otro lado, aquellos que critican la ley sostienen argumentos aberrantes cuando se refieren a esos criterios. Pero gracias a la nueva normativa y no por casualidad, nociones como pluralismo y diversidad en la comunicación ya no resultan ajenos.

El fallo del 7 de julio de 2011 de una Corte de Apelaciones estadounidense ratifica el principio por el cual la autoridad de aplicación debe intervenir para limitar la concentración y asegurar el pluralismo y la diversidad, al resolver la causa Prometheus II. Dicha causa enfrentó a la coalición que reúne organizaciones que defienden el derecho a la comunicación con un grupo de empresas y agrupaciones de medios, entre ellas CBS, Fox, NBC, Gannett, la Asociación Nacional de Periódicos y la Asociación Nacional de Televisoras. Ambos grupos, por opuestas razones, formularon reclamos contra las nuevas reglas dictadas por la FCC en cumplimiento del mandato judicial de 2003, por el cual debió revisar sus normas favorecedoras de la concentración y la propiedad cruzada, entre otras disposiciones.

Una cuestión clave era entender si resultaban suficientes o no las razones invocadas por la FCC para admitir excepciones a la regla de “propiedad cruzada”, es decir, que prohíbe tener una estación de televisión y un diario en la misma área de cobertura, y para definir la flexibilización de las normas que restringían el número de emisoras que un mismo titular podría tener, y el abandono de las que obligaban a considerar el interés público.

La discusión pasaba por determinar si cabía la propiedad de dos estaciones de televisión por parte de un mismo dueño, en el mismo mercado, en la medida en que una de ellas no estuviera entre las cuatro primeras de audiencia, y existieran, además, otras cuatro independientes respecto de las cadenas nacionales. Esta discusión es inaprensible desde la Argentina, porque sólo siete ciudades cuentan con más de una señal de televisión abierta, hasta tanto no se apliquen las reglas de las nuevas TV digitales y locales.

La primera parte del nuevo fallo de Estados Unidos rememora el Prometheus I, donde el Poder Judicial determinó el rechazo de las reglas que obstruyeron el pluralismo y la diversidad, como consecuencia del relajamiento de las normas de protección contra la concentración, cuando en 2003 se mandó a la FCC a hacer los deberes para fijar nuevos estándares.

Una vez que la FCC estableció esos nuevos estándares, la Corte de Apelaciones analizó los recursos planteados por las organizaciones defensoras del derecho a la comunicación, por un lado, y por el otro, las empresas y asociaciones de medios llamados “Deregulatory Petitioners” por los jueces, sin ironía.

Una norma tomada en cumplimiento de la orden judicial de 2003 importó que la FCC volviera a las condiciones previas al 2002 para establecer un criterio más restrictivo para la concentración. Las empresas plantearon que esta medida afectaba derechos constitucionales y que la diversidad de la propiedad no garantizaba el pluralismo de puntos de vista. Los jueces, como respuesta, expresaron que “la diversificación de la propiedad de los medios de comunicación enriquece la posibilidad de lograr una mayor diversidad de puntos de vista”.

Al mismo tiempo, la FCC dictó nuevas normas destinadas a admitir excepciones sobre propiedad cruzada de medios. Los peticionarios de las organizaciones de derecho a la comunicación plantearon que no se habían seguido adecuadamente los procedimientos obligatorios de consulta pública, mientras los “deregulatory boys” sostuvieron que la flexibilización era insuficiente. Los jueces federales dejaron sin efecto las modificaciones introducidas, debido a la falta de precisión de la FCC de la administración Bush en su convocatoria a la sociedad civil para la consulta pública de los proyectos de reglamento.

En otras consideraciones, los jueces entendieron pertinente el modo en el cual la FCC cumplió la orden del 2003 de revisar la flexibilización de reglas de propiedad en televisión local, bajo la consigna de que la antigua posición era necesaria “en nombre del interés público para proteger la competencia a favor de los televidentes y los mercados de publicidad local”. Por lo tanto volvieron a las existentes con anterioridad al gobierno republicano y, como era de esperar, los “deregulatory boys” se quejaron de que era demasiado restrictivo. La Justicia no les dio la razón a estos últimos.

Otras partes de la sentencia tratan cuestiones complejas como las reglas de afiliación a cadenas nacionales, propiedad local en radio, reglas de minorías y mujeres en la tenencia de emisoras y evalúan también la constitucionalidad de las reglas sobre propiedad de los medios de comunicación.

Dados los debates de estos tiempos, es importante recoger algunas premisas fundamentales del fallo. Dicen los jueces que “la limitación a la propiedad de los medios es una vía razonable para promover diversidad de puntos de vista y medios de comunicación diversificados, que la regulación continua de la propiedad cruzada y común de periódicos por parte de la autoridad de aplicación no viola la libertad de expresión y que las reglas de propiedad de los medios no implican manipular contenidos”.

La regla histórica era que el Estado era el enemigo de la libertad de expresión. Pero esa regla era propia de los tiempos en que sólo debía protegerse al orador de la esquina de la calle. Desde el advenimiento de los medios de comunicación masiva, sólo se garantiza la universalidad del derecho a la libertad de expresión si se logra que los medios sean a la vez oradores y foros o esquinas a los que puedan acceder los ciudadanos.

Para ello, como dice el profesor Owen Fiss, “el Estado puede verse obligado a actuar para promover el debate público cuando poderes de carácter no estatal ahogan la expresión de opiniones (...). Puede que el Estado tenga incluso que silenciar voces de algunos para que se oigan las voces de los demás, a veces no hay más remedio”.

* Abogado UBA, doctor en Ciencias de la Información UCM.