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Su afirmación de hace diez años generaba dudas entre algunos jueces y dirigentes políticos, pero cumplió la promesa. A poco de cumplir los 75 años, el próximo 7 de enero, Raúl Zaffaroni ya presentó la carta de renuncia a la Corte Suprema de Justicia y la Presidenta la aceptó. La salida de este juez a quien los conservadores llamaban “garantista” como si usaran un insulto genera un nuevo escenario en la Corte justo en un año electoral como el 2015 y en el último año de mandato de Cristina Fernández de Kirchner.

La posición de fondo de Za-ffaroni sobre la Corte es conocida. Le parece mejor un tribunal con muchos más jueces incluso que la formación más amplia, la de nueve miembros. Sin embargo, ante la consulta de Página/12 el penalista hizo dos cosas al mismo tiempo. Por un lado, se excusó de dar una respuesta taxativa sobre lo políticamente viable. Por otro lado, no descartó un debate sobre quién podría ser el candidato o la candidata para la Corte Suprema. De su respuesta se desprende una situación evidente: como el Ejecutivo necesita los dos tercios de los votos en el Senado para aprobar una propuesta de reemplazante de Za-ffaroni, una negociación entre el oficialismo y las fuerzas de la oposición, sobre todo la Unión Cívica Radical por su peso en el Senado, sería posible y, más todavía, necesaria. Además, está el requisito vigente, que se estrenó con el propio Zaffaroni, que estipula la publicidad y el debate sobre la persona que indique el Poder Ejecutivo.

Siempre activo dentro y fuera de la Corte, donde limitó pero no cortó su papel en el mundo académico y en la discusión internacional sobre viejos y nuevos enfoques del Derecho, Za-ffaroni expuso ante Página/12 su análisis sobre la Corte y sobre su futuro personal.

–Después del anuncio de la jubilación y la aceptación por parte del Poder Ejecutivo, la Corte quedará con cuatro miembros. ¿Es más sólida institucionalmente una Corte donde la designación del próximo integrante quede para el próximo gobierno, una Corte donde ese integrante surja del consenso y logre los dos tercios del Senado, o conviene buscar una reforma que dé lugar a una Corte de más miembros y/o salas?

–A ver: si la pregunta apunta a lo políticamente viable en este momento, no sé decirlo y no aventuro una respuesta. En principio me parece una irresposabilidad institucional no aceptar la discusión acerca de ningún candidato, cuando la exigencia de la mayoría calificada claramente se puso en la Constitución para que haya una discusión seria y responsable y no una obstaculización.

–Corrámonos de lo viable, entonces, al menos para permitir un escenario ideal.

–Si hablemos de lo “ideal”, mi opinión es que necesitamos una Corte con no menos de 12 e incluso 15 ministros, dividida en salas especializadas para tratar los temas que llegan por vía de la llamada “arbitrariedad”, que no es otra cosa que una casación. La “arbitrariedad” es una creación pretoriana, jurisprudencial, que comenzó –si mal no recuerdo– por vía excepcional en 1904. Lo excepcional hoy es lo ordinario, y la inconstitucionalidad de normas en sentido estricto pasó a ser lo excepcional. No sé si en la Corte hay mucho más de cien causas por inconstitucionalidad normativa. Por “arbitrariedad” tenemos varios miles. Casación sólo puede hacer salas especializadas, porque es doctrina, unificación jurisprudencial, sólo puede hacerla quien conoce la materia.

–Hay quienes opinan que la división en salas sería inconstitucional.

–Sí, es cierto, lo sería en las pocas cuestiones de inconstitucionalidad en sentido estricto, pero no en las de casación o “arbitrariedad”, que es, como decía, una creación jurisprudencial y, en parte, de derecho constitucional consuetudinario, que no está prevista expresamente en la Constitución ni en la ley 48. Dado que hoy no puede desaparecer, nada impide que se regule su trámite en la Corte de un modo diferente del de la inconstitucionalidad normativa.

–Hoy parece más remoto, pero si finalmente los legisladores sancionaran un código que incluya supuestos de repercusión social o conmoción interna, ¿la Presidenta debería vetarlo?

–La conmoción interna es un término abominable. Me recuerda el Plan Conintes, de poco feliz memoria. La repercusión social como obstáculo a la excarcelación no es más que la repercusión mediática. No veo que tenga nada que ver con la probabilidad de rebeldía o con la obstaculización de la investigación. La prisión preventiva debe ser la excepción y nunca la regla. Se quiera o no, es una pena sin condena. Su imposición o cesación no puede quedar en manos de la televisión.

–En 2013, Martín Insaurralde enarboló la promesa de bajar la edad de imputabilidad e igual perdió frente a Sergio Massa. Funcionarios del Gobierno parecen ilusionarse con que un discurso en favor de la deportación de extranjeros los haga más populares. Sean o no populares la xenofobia y la vendetta dirigida a chicos, ¿no degradarán la política y la sociedad?

–Los delincuentes son argentinos, no nos confundamos. No hay ninguna sobrerrepresentación de extranjeros. Incluso algunas minorías, como la boliviana, no tienen casi representación en delincuencia grave. La conversión de pena alternativa o de probation en pena de extrañamiento (expulsión) la proponemos en el anteproyecto de Código Penal, y tampoco es ninguna novedad en el derecho comparado. Es imposible usarla para delitos graves, salvo después de cumplida la mayor parte de la pena en prisión, cuando quede un resto que pueda sustituirse, e incluso así, en los delitos muy graves tampoco la considero aconsejable. Lo contrario sería de una benignidad inadmisible: los argentinos presos o cumpliendo pena sustitutiva y los extranjeros sueltos y felices en su país. Esto no es tolerable en delitos muy graves. De cualquier modo, lo fundamental es que todo cambio de una pena por otra no puede estar en un código procesal. Una conversión de pena siempre debe estar en el penal. ¿A quién se le ocurre que una conversión de pena pueda hacerse sólo hasta los límites de la avenida General Paz? Esto tampoco se podría resolver mediante regulación de los códigos procesales provinciales, porque es materia penal, reservada al Congreso de la Nación.

–En Uruguay, un referéndum mostró que los partidarios de bajar la edad de imputabilidad no son mayoría cuando llega el momento de votar. ¿Puede interpretarse que la mano dura no es tan popular como creen sus partidarios o buscan interpretar los que recurren a la demagogia punitiva?

–La criminalización de adolescentes como pretendido remedio a la violencia no hace más que potenciarla. Crea o condiciona prematuramente más clientes de la cárcel, los deteriora y provoca futuras carreras desviadas. La propaganda de este remedio es una estafa, una forma más de explotar la credulidad del público, una suerte de forma de ejercicio ilegal de la medicina ofreciendo tratamientos infalibles. Por cierto, no todo el público de los medios concentrados es tan ingenuo. Tampoco lo son los uruguayos. Uruguay es un país con poco crecimiento vegetativo. Su población tiende a ser vieja. Si además de eso deterioran a sus adolescentes prisionizándolos por delitos leves, que es lo que la llamada baja de imputabilidad produce, tendrá aún más emigración, y no sé quién solventará el sistema previsional uruguayo. En un país con la pirámide poblacional invertida, sería un suicidio nacional. El pueblo uruguayo no es tonto. Además, Uruguay tiene un índice de violencia homicida muy bajo. Su delincuencia en general no es violenta.

–¿El populacherismo penal es lo mismo que la demagogia punitiva?

–Hay diferentes nombres que no siempre designan lo mismo: “neopunitivismo”, “punitivismo vindicativo”, “populismo penal”, “terrorismo mediático”, “pánico moral”, etcétera. Yo prefiero llamarlo “populacherismo penal”, para no confundirnos con el populismo político, que es otra cosa. En definitiva, no se trata más que de una variante o especie de lo que se conoce con el viejo término alemán völkisch. El populacherismo penal es una táctica política detestable. Lo völkisch es una táctica política detestable.

–¿En qué consiste?

–En montarse sobre los peores prejuicios discriminatorios existentes en una sociedad y profundizarlos para explotarlos políticamente, sea en busca de votos o de consenso en la práctica de aberraciones y descontrol del poder punitivo que, lamentablemente, si no es contenido a tiempo termina en una masacre. Luego todos lloran, se arrepienten o ponen distancia. El siglo pasado es bastante aleccionador al respecto. No obstante, el ser humano siempre es capaz de tropezar con la misma piedra. Lo lamentable son los muertos que quedan en cada tropiezo. El resto se puede arreglar, pero eso no. Antes hablamos de la degradación política. Sí, claro, la táctica völkisch es un signo de fuerte degradación política. No hay duda. No sólo Hitler la usó hasta el cansancio. Tiene serios imitadores que, aunque no sean nazis, admiran sus tácticas.

–¿Proyectos para el momento de dejar la Corte a los 75?

–Volver a la investigación, terminar un par de libros que quedaron a medio hacer, atender algunas invitaciones postergadas en Europa y en Latinoamérica, retomar la actividad en las asociaciones científicas internacionales y, sobre todo, volver a la docencia, en especial en las universidades del conurbano bonaerense, cuya realidad me entusiasma muchísimo.

–¿Cuál es el motivo de ese entusiasmo especial?

–Hay que formar a los pibes y pibas, prepararlos. Tienen por delante una tarea enorme en un siglo difícil. Hay que formar cuadros jurídicos que se incorporen a nuestras instituciones. El estudiantado de esas universidades representa una nueva clase social que se incorpora a los niveles terciarios. Esto es una maravilla, una nueva Reforma Universitaria. La de 1918 incorporó preferentemente a la clase media. Esta lo hace con las clases trabajadoras y más desfavorecidas de nuestra población. Es genial.

–¿Es verdad que hubo una consulta para ayudar al diálogo de paz en La Habana entre el gobierno del presidente Juan Manuel Santos y las FARC?

–Algo de eso me preguntaron, pero sería en el futuro, y de tener éxito las negociaciones. Veremos qué sucede. Si sirvo para contribuir a la finalización de setenta años de violencia, no podría negarme. No escribimos libros para quedarnos en casa y mirar los hechos de lejos.

–¿Queda descartada una candidatura a un puesto ejecutivo o legislativo?

–Creo que el Padre de la Patria, en una carta, escribió que sólo faltaba que lo hicieran candidato a obispo. No soy megalómano y, por lo tanto, no me comparo con el general San Martín, pero lo cierto es que se me ha hecho presunto candidato a las cosas más extrañas, lo que en todos los casos, como los hechos han corroborado, fue falso. Por lo menos de momento, nada de eso entra en mis proyectos actuales.

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