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El escritorio, en la casa de Flores que parece un caserón de la Toscana, está en medio de una enorme sala de trabajo. Tiene las dimensiones de una biblioteca pública. Cerca de las estanterías hay bellas artesanías latinoamericanas, como algún retablo peruano de Ayacucho. Sobre la mesa junto a la computadora hay libros de Derecho, muchos de ellos en alemán, sobre la tipología de los hechos penales político-económicos o el nazismo. Raúl Zaffaroni, que cumplió los 75 el último 7 de enero, ya desarrolla su vida fuera de la Corte Suprema tal cual lo había prometido. Pero no vive encerrado. Viaja, escribe, da conferencias, recibe doctorados Honoris Causa, estudia, da clases en universidades del conurbano. Y participa de la discusión pública.

–El viernes a la noche Sergio Massa lanzó su candidatura presidencial y dijo al presentar su proyecto futuro: “La Argentina que viene no es la de Zaffaroni”.

–Que alguien base su campaña presidencial en criticarme a mí es una gran curiosidad política. Me interesan otros temas. Sé que nadie va a creer que me mueven puras razones institucionales al hablar de la Corte Suprema. Es muy difícil para los políticos en general pensar fuera de la coyuntura. Lo comprendo, porque la política es por esencia competitiva. De cualquier manera voy a seguir hablando de otros temas, porque no me gusta la opción de callarme. Al final, lo institucional está más allá de la coyuntura y de las personas. Incluso está más allá de los insultos y las difamaciones: lo del “miente que algo queda” del nazi no es cierto. Casi acaban con la propia Alemania y ni los mismos nazis quedaron. Me preocupa la estructura de la Corte Suprema. Los políticos no saben cómo funciona la Corte y, a veces, me parece que tampoco tienen en claro la función que ésta cumple en la actualidad. Quien se limite a leer la letra de la Constitución y la Ley 48 (que desde 1863 establece su competencia) no conoce la función actual.

–Uno de los problemas señalados habitualmente es que la actual es una Corte sin ningún penalista. ¿Es malo?

–Es malo que no haya un penalista, un administrativista, un laboralista, un experto en Derecho previsional... La Corte tiene un equipo enorme donde sí hay especialistas, y buenos, pero ningún ministro de la Corte especializado en esas ramas. A lo sumo los ministros, cuando no son especialistas, pueden dar una orientación.

–Hagamos la comparación con el Poder Ejecutivo. Más allá de que un ministro sea malo o bueno, puede ser un político con equipo de especialistas y no un especialista él mismo. El político da las orientaciones, los especialistas convierten esas orientaciones en planes y las cosas pueden funcionar.

–En la Corte no es así. El ministro no sólo debe dar la orientación a los secretarios de la Corte para trabajar en un tema, sino que después, con el borrador terminado, debe hacer el control técnico. Si sólo dio la orientación y no es un especialista, no habrá control técnico. Entonces las sentencias pueden no tener calidad técnica y puede salir jurisprudencia contradictoria y sin vuelo doctrinario.

–¿Hay un caso especial en danza?

–Hablo en líneas generales. No hay ningún Tribunal de Casación del mundo que no esté integrado por especialistas y dividido en salas. La Corte de casación italiana, el tribunal supremo español, el tribunal supremo alemán... Todos están integrados por especialistas.

–¿Cuál es el mayor problema de las sentencias contradictorias?

–Se genera inseguridad. Las sentencias contradictorias afectan la certeza del Derecho. El Derecho es algo que tiene que permitir prever. Si yo voy a realizar tal conducta tengo que prever qué consecuencias me puede traer. Por ejemplo, tengo que saber si algo es jurídico o antijurídico. No ya en el ámbito penal exclusivamente. También en el civil. Ante un contrato, por ejemplo. Y frente a decisiones contradictorias la previsibilidad se resiente.

–¿Uno podría hablar de inseguridad jurídica?

–Claro. Inseguridad jurídica es tornar o hacer imprevisibles las consecuencias de una conducta. Por su tarea concreta la Corte es cada vez menos un tribunal constitucional. Para el control de constitucionalidad de una norma no hace falta ser muy especialista. El pleno de la Corte puede hacerlo. Pero estamos hablando de que en la práctica actúa mayoritariamente como tribunal de casación.

–¿Es correcto o incorrecto que Ricardo Lorenzetti haya adelantado el momento de las elecciones internas en la Corte y haya sido reelecto presidente?

–Yo no lo hubiera hecho, pero bueno...

–¿Pero bueno...?

–Desde hace muchos años vengo sosteniendo, y alguna vez lo sostuve en el pleno de la Corte, que ya que nosotros nos apartamos de la costumbre heredada de los Estados Unidos según la cual el presidente de la Nación elige al presidente de la Corte, como sucedió aquí hasta 1930, creía que lo mejor era que la presidencia de la Corte fuese rotativa, año por año, como sucede por ejemplo en Brasil y en muchas provincias argentinas.

–¿Cuál sería la ventaja?

–Se evitan las confrontaciones internas y la formación de bloques. Y queda claro que todos los ministros son iguales.

–¿La Corte chica es un riesgo institucional?

–No me gusta una Corte de cinco ministros. Supone una enorme concentración de poder. Cinco es muy poco para reflejar el pluralismo que una Corte requiere. Y cuatro, que es como quedó por mi renuncia al cumplir 75 años, es peor. Durante casi diez años fuimos siete.

–No estaba la renuncia y vivían Enrique Petracchi y Carmen Argibay.

–Exacto. Funcionamos bien porque éramos una Corte muy heterogénea en ideologías, perspectivas, especialidades y entrenamientos previos. Pero eso ya no se da en una Corte de cinco. Y de cuatro ni hablar.

–¿Alguien podría decir que con una Corte chica la inseguridad jurídica es aún mayor?

–La seguridad jurídica absoluta nunca existe. Es una cuestión de grados. Hay que optimizarla. Y una Corte chica no optimiza la seguridad jurídica. Sin perjuicio de que eventualmente puede funcionar bien.

–¿Lorenzetti tiene un proyecto personal? ¿Es parte de un proyecto político opositor?

–Las inconstitucionalidades deben ser declaradas sobre groserías legislativas. No se puede estar a cada rato con una declaración de inconstitucionalidad porque si no se opera contramayoritariamente. Cada vez que en un Poder Judicial hubo una confrontación que fue más allá de la declaración sobre las groserías, se trató de una confrontación política y hasta diría partidista. La confrontación del presidente norteamericano Franklin Delano Roosevelt con el presidente de la Corte Suprema Charles Evans Hugues no fue políticamente ingenua. Roosevelt era demócrata y el presidente de la Corte antes había sido candidato a presidente de los Estados Unidos por los republicanos.

–¿Los actos contramayoritarios son intrínsecamente negativos?

–Depende de los límites. Cuando lo contramayoritario va más allá de la declaración de inconstitucionalidad de las groserías, entramos en la confrontación política. Para que la democracia funcione plenamente es mejor no sobrepasar el límite del que estamos hablando.

–El juez de la Corte Suprema en los años ’30 jugaba fuerte, pero Roosevelt también lo hacía. ¿Cristina hoy hace como Roosevelt y Lorenzetti como Hugues?

–La interpretación corre a cargo de cada uno.

–Porque tanto Roosevelt como el presidente de la Corte fueron activos en la confrontación, ¿no es cierto?

–Los dos, sí. Se daban duro y ninguno ahorró insultos. Por eso yo quiero ir a los problemas de fondo. A la necesidad de una Corte plural y con especialistas y al número de miembros, que está relacionado con los dos puntos anteriores y no es simplemente un problema de números. En definitiva, lo que digo es que de una buena vez reconozcamos lo que en verdad está haciendo desde hace años la Corte y, en consecuencia, pensemos cómo lograr que lo haga bien y mejor. Está haciendo casación. Pues bien, que la siga haciendo, pero con una estructura que le permita desplegar bien su trabajo, con jueces especializados, como en todos los tribunales de casación de todo el mundo.

–¿De dónde viene la existencia de tribunales de casación?

–El sistema norteamericano posterior a la revolución de 1776 ponía jueces a controlar legisladores. El sistema francés de la revolución de 1789 ponía legisladores a controlar jueces. Originariamente en Francia el tribunal de casación funcionaba anexo al parlamento: rompía las sentencias judiciales que se apartaban de la ley. Las casaciones vienen en general del sistema francés. La Corte nuestra no dicta la sentencia cuando casa. La envía hacia abajo con la instrucción a las instancias inferiores sobre cómo deben sentenciar.

–¿Pero el sistema constitucional argentino no viene del de los Estados Unidos?

–El modelo constitucional que tenemos lo copiamos de los Estados Unidos, sí, donde la Corte es básicamente un tribunal que decide qué normas son constitucionales y cuáles no lo son. Esa es la función que la Constitución y la Ley 48 asignaron a la Corte argentina.

–¿En la práctica es así?

–El tema es que nuestro sistema legislativo no es igual al de los Estados Unidos. Allá los códigos de fondo son provinciales, en tanto que aquí son nacionales. Es decir que en nuestro país el llamado “derecho común” (civil, penal, comercial, etcétera) es igual y el mismo para todo el territorio nacional. La diferencia no es menor y un día pasó lo inevitable: se hizo intolerable que una misma norma sea interpretada de tantas maneras como provincias haya y que alguna pueda resultar un disparate. No es admisible que un mismo hecho, regido por la misma ley, resulte delito de un lado de un puente y no lo sea del otro lado, o que un contrato sea válido aquí y no diez kilómetros más allá.

–¿Cuál fue el efecto de ese problema?

–Que desde 1904 la Corte Suprema se arrogó la facultad de revisar las sentencias que podríamos llamar, en esta lógica, “arbitrarias”. Al principio lo hizo excepcionalmente, pero luego esto pasó a ser regla.

–¿Y hoy?

–Y hoy, a más de 110 años, nuestra Corte Suprema se ocupa de unas 14 mil “arbitrariedades” por año.

–Es mucho.

–Muchísimo.

–¿Cuántas causas le llegan para que dirima la constitucionalidad?

–Por control normativo de constitucionalidad no tiene más de 100. A lo sumo llegan a 150.

–¿Qué pasa si la Corte se ocupa de tantas “arbitrariedades”?

–Inevitablemente se mete y decide cuestiones del llamado “Derecho común”, aunque trate de disimularlo y limitarlo de mil maneras, algunas bastante arbitrarias, por cierto. Al hacerlo, además, baja a las instancias inferiores criterios interpretativos, con lo cual lo que hace en el fondo es “casación”.

–Aparte del significado original de romper sentencias que se impuso después de la Revolución Francesa, ¿qué es exactamente la casación?

–Lo que en todo el mundo se conoce como “unificación de jurisprudencia”, o sea sentar doctrina interpretativa en las diferentes ramas del Derecho. Hay diferencias de detalle, pero lo que hace la Corte, aunque con otro nombre, es casación: rompe, “casa” la sentencia y baja la línea de la interpretación que considera correcta. De este modo, una Corte planificada para ejercer “control constitucional normativo” ha pasado a ser en los hechos de casación y sólo excepcionalmente de control normativo. Esta función, que en los Estados Unidos no es muy necesaria, en Europa continental la separan del control normativo de constitucionalidad, que queda a cargo de un Tribunal Constitucional. Esto sería lo mejor, pero sólo se podría hacer en medio de una eventual reforma constitucional. En el marco vigente, no hay otra alternativa que asignar ambas funciones a la Corte Suprema.

–¿Es la única salida?

–Se manejó la posibilidad de crear un tribunal para las “arbitrariedades”, inmediatamente por debajo de la Corte, pero tiene dos inconvenientes. Primero, no estoy muy seguro de que en nuestro federalismo un tribunal diferente de la Corte pueda “romper” sentencias de los superiores tribunales provinciales. Segundo, igual la Corte seguiría siendo “suprema” y en cualquier momento podría decidir, “por excepción” (como en 1904) “romper” la sentencia del propio tribunal inferior, con lo cual tendríamos una instancia más a las que ya tenemos.

–¿Por qué el pleno de la Corte, sobre todo de una Corte más grande, es suficiente para el control de constitucionalidad?

–Porque el control de constitucionalidad normativo lo puede hacer cualquier jurista que conozca el Derecho constitucional y los principios generales de cada rama. Esto es así porque una norma sólo se puede declarar inconstitucional cuando es grosera. En caso contrario es muy delicado restar validez a normas sancionadas por mayoría popular. Por eso basta con que el juez sepa Derecho constitucional y los conceptos básicos del Derecho en general. No pienso que sólo aquí requiere especialización un juez que haga casación, incluso cuando sea miembro de la Corte y cuando la Corte no sea nominalmente un tribunal de casación. Vale para cualquier Tribunal de Casación del mundo. Al hacer casación el juez hace doctrina y baja línea interpretativa. Eso sólo puede hacerlo quien conoce la respectiva rama del derecho. No hay hoy jurista alguno que conozca en profundidad todo el Derecho. La complejidad es enorme. Conocer profundamente todo es imposible. Pese a que en cualquier lado hay quienes se venden como Leonardo Da Vinci del Derecho, lo cierto es que nadie, absolutamente nadie, está en condiciones hoy de hacer doctrina jurisprudencial en todas las ramas. Quien afirme lo contrario no es más que un “chanta”.

–¿Cómo funciona, mientras tanto, el equipo de la Corte?

–Hay un enorme equipo bien entrenado en las secretarías especializadas, que proyecta sentencias por escrito. Además, cada juez tiene un equipo multidisciplinario de letrados que revisan los proyectos de las secretarías y le informan su evaluación. El juez puede hacer tres cosas: firmar el proyecto que viene de la secretaría especializada, encargarle a su letrado la redacción de un nuevo proyecto (porque sólo si está especializado en la materia puede hacerlo él mismo), en cuyo caso vuelve a circular por escrito a todos los jueces, o bien no firmar y dejar que la sentencia salga por mayoría sin su firma. Como hablábamos antes, si el juez no está especializado en la materia puede impartir una directiva general a su letrado. Como los escritos están redactados siempre por especialistas no se termina firmando un disparate jurídico. Pero insisto en una cuestión que me parece importante: en las materias que no son de su especialidad, la sentencia no la hace el juez ni tampoco puede evaluarla en profundidad técnica, porque no la conoce a fondo. ¿Cómo sería posible resolver esta forma anómala de funcionamiento, en que los jueces firman sentencias que, por inevitable necesidad, redactan otros y tampoco pueden controlar a fondo técnicamente en todos los casos?

–¿Para esto sí habría solución posible?

–Es necesario encontrarla. En nuestra Constitución no se fija el número de jueces de la Corte Suprema. El actual número de cinco, en comparación con los otros tribunales supremos del mundo, es extremadamente reducido. Creo que la concentración de poder siempre es peligrosa, pero esa es una consideración política general. La verdad es que nada obsta a que la Corte pueda tener nueve, doce o quince jueces. La única Corte con cinco jueces en América es la del Uruguay. Las restantes llegan a números mayores. Incluso a 23 jueces. Establecer una Corte Suprema con 15 jueces, como lo vengo sosteniendo desde hace años, no es una enormidad en el derecho comparado mundial. Subrayo mi preocupación sobre las funciones que la Corte chica cumple de hecho. Ni la Constitución ni la ley 48 dicen nada sobre la función casatoria que hoy domina la inmensa mayoría de la actividad jurisdiccional de la Corte y que es producto de creación jurisprudencial, pretoriana, es decir, de la propia Corte, asumida por decisión de ella y convertida en costumbre constitucional a lo largo de 111 años. Por lo tanto, nada impide que la Corte se divida en salas para atender las causas por “arbitrariedad” (es decir, por casación con otro nombre) y, de este modo, garantizar que cada sentencia sea dictada por jueces especializados que puedan redactar o controlar técnicamente en forma personal, y no delegada, la calidad y nivel de la sentencia que firman.

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